Programmatic barrier against people with disabilities in access to public positions: The case of Notice nº 1/2023 of the II Unified National Public Tender for entry into the career of the Labor Judiciary

• * Por Fernando Andre Sampaio Cabral

RESUMO: O presente artigo analisou a inclusão de pessoas com deficiência aos cargos públicos, por meio do estudo de caso de edital de concurso público para acesso ao cargo de Juiz do Trabalho. Foram utilizados os métodos indutivo e narrativo e pesquisas documentais e bibliográficas, para questionar: Quais são as barreiras programáticas observadas no precitado edital, prejudiciais aos candidatos com deficiência? Buscou-se abordar: o conceito contemporâneo de deficiência e a diretriz de superação das barreiras pelo Estado e pela Sociedade; a definição de acessibilidade e suas dimensões; as barreiras, especialmente a atitudinal e a programática, observáveis nos editais de concursos públicos; e a recusa de adaptações razoáveis e sua caracterização como discriminação. À luz de regras e princípios normativos, foram detectados equívocos no edital, buscando-se bases para propiciar debate e ações sobre a inclusão de tais pessoas na Administração Pública e evitar barreiras expressas nos editais. Por fim, propõe-se medidas para eliminar as irregularidades verificadas, de modo a aumentar a inclusão de pessoas com deficiência nos cargos públicos.

Palavras-chave: acessibilidade, ações afirmativas, discriminação, juiz do trabalho   

ABSTRACT: Examining a case study regarding the public notice of a civil service exam for candidates seeking the position of Labor Judge, this article analyzes how the public notice affects the inclusion of people with disabilities in public positions. Using inductive and narrative methods and documentary and bibliographical research, we were able to question: what the programmatic barriers are observed? This article seeks to address: the contemporary concept of disability and provide guidelines for the State and the Society to overcome those barriers; the definition of accessibility and its dimensions; the barriers, especially attitudinal and programmatic, observable in public employment notices; and the refusal of reasonable accommodations and their characterization as discrimination. Based on normative rules and principles, referencing the misconceptions found in the notices, can be used to stimulate debate and actions regarding the inclusion of people with disabilities in public administration and to avoid the types of barriers found in the notices. Finally, measures are proposed to eliminate irregularities and increase the inclusion of people with disabilities in public positions.

Keywords: accessibility, affirmative actions, discrimination, labor judge

1 INTRODUÇÃO

Em 18.01.2023, foi divulgada Nota de Repúdio subscrita pela Associação Nacional dos Membros do Ministério Público de Defesa dos Direitos das Pessoas com Deficiência e Idosos-AMPID, acerca de itens discriminatórios do Edital nº 1/2023, do II Concurso Público Nacional Unificado da Magistratura Trabalhista, do Conselho Superior da Justiça do Trabalho-CSJT (Edital nº 1/2023-CSJT). Esta Nota motivou a escolha deste edital para estudo de caso para se analisar quais as irregularidades verificadas na inclusão das pessoas com deficiência na Administração Pública, por meio dos concursos públicos.

Utilizando-se da experiência da Auditoria Fiscal do Trabalho, desde 2011, na fiscalização dos editais de concursos públicos das empresas públicas e sociedades de economia mista, foi utilizado o estudo de caso deste precitado edital, por meio dos métodos indutivo e narrativo, com pesquisas documentais e bibliográficas, para responder quais são as barreiras programáticas existentes no edital objeto do presente estudo.

Inicialmente, narramos o caso real do atual Desembargador Federal do Trabalho Dr. Ricardo Tadeu Marques da Fonseca, aprovado em mais de uma etapa de concurso público para o Cargo de Juiz do Trabalho e declarado inapto em função de sua cegueira.

Foi abordado o conceito jurídico e atual de deficiência, estipulando-se as principais diferenças entre o anterior modelo médico e o atual modelo biopsicossocial e sua diretriz de inclusão das pessoas com deficiência, sobretudo por meio de quebras das barreiras socioambientais.

Dissertou-se sobre as ações afirmativas e sua relação com a noção contemporânea de democracia. A acessibilidade foi explanada em relação a sua definição, dimensões e, como contraponto, em sua ausência, às barreiras enfrentadas pelas pessoas com deficiência, em especial as atitudinais e programáticas. Foram citadas, de modo geral, as irregularidades observadas nos concursos públicos e processos seletivos públicos, em prejuízo dos candidatos com deficiência.

Analisando-se especificamente o Edital nº 1/2023-CSJT, foram constatadas 13(treze) barreiras programáticas, facilmente elimináveis por meio de alterações no edital, como produto da promoção de adaptações razoáveis e um olhar ausente de barreiras atitudinais.

À luz da nova conceituação de discriminação, inclusive por recusa de adaptação razoável, ou pelo efeito prejudicial à inclusão das pessoas com deficiência, traz-se à tona a Lei nº 5.473/68, que institui a nulidade para itens de concursos e processos seletivos públicos que caracterizem a discriminação.

Por fim, são propostas medidas para redução da ocorrência de barreiras programáticas e atitudinais nos editais de concursos públicos, com presumível efeito de aumento da inclusão de pessoas com deficiência no acesso aos cargos e empregos públicos.

2 DESEMBARGADOR FEDERAL DO TRABALHO DR. RICARDO TADEU MARQUES DA FONSECA, O PRIMEIRO JUIZ CEGO DO BRASIL

Em 14.09.2023, foi realizado um contato telefônico com o Dr. Ricardo Tadeu, no qual foi explicada a intenção de realizar um pequeno relato sobre sua história de vida, em face do tema escolhido para o trabalho final do curso de Especialização em Direito do Trabalho e Direitos Humanos-Universidade Federal do Pará (UFPA) se referir a um estudo de caso acerca das barreiras enfrentadas pelos candidatos com deficiência em edital de concurso público de acesso a cargo da magistratura trabalhista.

O Dr. Ricardo Tadeu sugeriu pesquisar publicações existentes na internet, elencando os respectivos títulos.  A narrativa a seguir decorre de uma compilação de dados obtidos em dois artigos, acessados pela internet em 14.09.2023, veiculados no jornal Gazeta do Povo, de Curitiba, em 02.04.2015 e 15.12.2020, de autoria de Felippe Aníbal e Reinaldo Bessa (vide referências), respectivamente:

Ricardo Tadeu Marques da Fonseca nasceu em 1959, prematuro, aos 6 meses de gestação, com baixa visão decorrente de retinopatia da prematuridade. As pernas também apresentavam sequelas, que ainda o fazem caminhar com dificuldade. Ricardo foi alfabetizado, em casa, pela mãe porque naquela época as escolas não possuíam metodologia específica para alunos cegos ou com baixa visão. Por opção dos pais, foi matriculado em escola regular.

Aos 23 anos, enquanto cursava o terceiro ano da Faculdade de Direito do Largo de São Francisco da Universidade de São Paulo-USP tornou-se definitivamente cego. Com determinação e apoio dos colegas de classe, graduou-se em 1984. Após a graduação, os escritórios de advocacia não o aceitavam. Passou a atuar no Centro Acadêmico, na orientação de estagiários.  Decidiu cursar um mestrado e aproveitou a oportunidade de trabalhar na assessoria de um desembargador do Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região (TRT-Campinas-SP).

Em 1990, em concurso para juiz do TRT-SP, foi aprovado na primeira e segunda fases e, antes de ser submetido à avaliação da terceira fase, uma junta médica o declarou inapto, excluindo-o do resto de certame, sob a alegação que um cego não poderia ser juiz.

Apesar do momento difícil, em uma semana, decidiu voltar aos estudos e, no ano seguinte, foi aprovado em 6º lugar entre mais de 4.500 candidatos, para o cargo de Procurador do Ministério Público do Trabalho (MPT), no qual exerceu suas atividades, de modo destacado, por 18 anos.

Em 2002, passou a cursar doutorado em direito, pela Universidade Federal do Paraná (UFPR), em Curitiba.  Sua tese sobre os direitos da pessoa com deficiência e a atuação profissional motivaram, em 2006, o convite para integrar, com protagonismo, a delegação brasileira na Organização das Nações Unidas-ONU na finalização do texto da Convenção Internacional sobre os Direitos da Pessoa com Deficiência e seu Protocolo Facultativo (CIDPD), assinados em 30.03.2007, em Nova York (EUA).

Foi votado em primeiro lugar entre seus pares, em lista sêxtupla, para vaga de Desembargador Federal no TRT-9ª Região-PR (2ª instância), na vaga do quinto constitucional do MPT, tornando-se, em 2009, o primeiro magistrado cego do País.

Em um período de quatro anos, eliminou a lista de mais de mil processos que esperavam julgamento.  Aquele considerado inapto para a 1ª instância do judiciário trabalhista demonstrou muita produtividade como magistrado da 2ª instância.

Escreveu diversos livros sobre deficiência, configurando-se como um dos principais juristas em relação a este tema. Em dez/2019, recebeu no Senado Federal, em Brasília, a Comenda Dorina Nowill, por seus relevantes trabalhos em prol da inclusão das pessoas com deficiência.

Defende o Dr. Ricardo Tadeu: ‘Ser cego é um atributo, não uma incapacidade. A deficiência não está na pessoa. Está na sociedade que não dá condições a essa pessoa de fruir seus direitos”. Esta afirmação foi comprovada pela sua própria história de vida.

3 CONCEITO JURÍDICO E CONTEMPORÂNEO DA DEFICIÊNCIA

A Convenção Internacional sobre os Direitos da Pessoa com Deficiência e seu Protocolo Facultativo (CIDPD), assinados em 30.03.2007 e promulgados, com status de Emenda Constitucional, pelo Decreto nº 6.949, de 25.08.2009, e a Lei nº 13.146, de 06.07.2015-Lei Brasileira de Inclusão-Estatuto da Pessoa com Deficiência (LBI) evoluíram em relação ao conceito anterior de deficiência, expresso nos artigos 3º e 4º, do Decreto nº 3.298, de 20.12.1999,  meramente médico, ligado a um conceito de doença, em uma visão baseada na Classificação Internacional de Doenças(CID).

O artigo 1º, da CIDPD e artigo 2º, da LBI instituíram uma expressiva modificação na conceituação da deficiência, ao estipular um inter-relacionamento entre os impedimentos de natureza física, mental, intelectual ou sensorial (visual, auditiva etc.) com as diversas barreiras socioambientais existentes, que dificultam ou obstruem a  plena participação de pessoas com deficiência na sociedade, em igualdade de oportunidades com as demais pessoas, e incluíram os impedimentos mentais (psicossociais) entre as hipóteses de deficiência.

Assim, a deficiência deixa de ser uma definição médica e passa a ter um conceito biopsicossocial. A LBI (art.2º, §1º) institui que a avaliação da deficiência será multiprofissional e interdisciplinar, considerando, os impedimentos nas funções e estruturas do corpo, interrelacionados com os fatores socioambientais, pessoais e psicológicos, a limitação no desempenho de atividades e as restrições de participação social.

O novo conceito relacional supera o antigo conceito individual e conduz a uma diretriz de superação destas barreiras pelo Estado e pela sociedade, sobretudo por meio da promoção da acessibilidade, da concepção de desenhos universais e da efetivação de adaptações razoáveis.

Posteriormente, foram acrescidos à conceituação normativa diplomas legais específicos, definindo como pessoas com deficiência aquelas com o transtorno do espectro autista (Lei nº 12.764, de 27.12.2012) e com visão monocular (Lei nº 14.126, de 22.03.2021). Tal conceituação é sujeita a muitas críticas, uma vez que a caracterização de deficiência apenas em face de determinado transtorno ou impedimento não se coaduna com o novo conceito biopsicossocial da deficiência, de estatura constitucional.

De modo esquemático, podemos elencar as principais diferenças entre os dois modelos de deficiência:

Quadro 1 – Principais diferenças entre os modelos médico e social da deficiência

Fonte: Elaboração própria.

O instrumento de avaliação da deficiência, estipulado no art. 2º, da LBI, ainda está em elaboração e, após a sua aprovação, durante certo tempo, haverá uma fase de transição de modelos de avaliação da deficiência, bem como, é de presumir, a dificuldade de obtenção desta avaliação por parte das pessoas mais pobres, para acesso às diversas políticas de inclusão.

Deste modo, enquanto não implementada e totalmente difundida e acessível  a avaliação da deficiência por meio de instrumento público  baseado na Classificação Internacional de Funcionalidade, Incapacidade e Saúde-CIF, torna-se necessária  possibilitar a comprovação da condição de deficiência, para fins de acesso ao trabalho nas ações afirmativas, apenas com a emissão de laudo caracterizador de deficiência, emitido por um único profissional de saúde de nível superior, entre estes médicos, fisioterapeutas, fonoaudiólogos, psicólogos e terapeutas ocupacionais, em suas respectivas áreas de atuação, com informações adicionais sobre limitações para a vida diária e restrições de participação social, reduzindo a dificuldade de acesso de tais laudos por parte das pessoas  com deficiência, especialmente aquelas sem acesso aos planos de saúde privados, pelo aumento significativo de profissionais aptos para sua emissão.

A Auditoria Fiscal do Trabalho, nas fiscalizações sobre as reservas legais de inclusão de pessoas com deficiência no trabalho (Decreto nº 9.508, de 24.09.2018 e art. 93, da Lei nº 8.213, de 06.07.1991) especificou, nesta fase de transição, os requisitos dos profissionais de saúde competentes para emitir laudos caracterizadores de deficiência, não restritos apenas aos  médicos, nos termos do artigo 89, da Instrução Normativa nº 02, de 08.11.2021, da Subsecretaria da Inspeção do Trabalho (Ministério de Economia), instituindo que o laudo deve ser elaborado por profissional de nível superior, preferencialmente habilitado na área da deficiência relacionada ou em saúde do trabalho.

4 DIRETRIZ DE INCLUSÃO DE PESSOAS COM DEFICIÊNCIA

A CIDPD estipula diretrizes para a promoção de medidas por parte do Estado Brasileiro, para que as pessoas com deficiência exerçam seus direitos, de forma plena, em igualdade de oportunidades com as demais pessoas. Propugna também a adoção de todas as medidas necessárias, de caráter legislativo, administrativo e de qualquer natureza – inclusive em termos hermenêuticos – para a efetivação dos direitos das pessoas com deficiência (artigo 4.1.a) e “para modificar ou revogar leis, regulamentos, costumes e práticas vigentes que constituírem discriminação contra pessoas com deficiência” (artigo 4.1.b):

5 ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO E AÇÕES AFIRMATIVAS

O desafio social em relação às pessoas com deficiência é de se transformar de uma sociedade integrativa, com abertura relativa para a diversidade, desde que o sucesso da pessoa com deficiência seja obtido pela própria superação, para uma sociedade inclusiva, em que o Estado e a sociedade removem todas as barreiras, revertendo paradigmas e pessoas antes tidas como incapazes passam a ter seu potencial valorizado, respeitados os seus diversos impedimentos (Fonseca, 2006, pp. 152-155).

Se a dignidade da pessoa humana e o valor social do trabalho, expressos no artigo 1º da Constituição da República Federativa do Brasil (CRFB) são elementos fundantes do Estado Democrático de Direito e a democracia deve ser compreendida como um sistema que respeita a todos, inclusive as minorias, como as pessoas com deficiência, o artigo 3º da Carta Maior se configura como a diretriz para a existência das cotas legais,  expressando ações que objetivam alcançar justiça, solidariedade, desenvolvimento social, erradicação de pobreza e da marginalização, redução de desigualdades sociais e promoção do bem de todos, sem preconceitos e quaisquer formas de discriminação.

É importante compreender que “a atividade estatal implica a constante criação de medidas que, muitas vezes, tratam pessoas de forma distinta sem que isso possa ser uma violação ao princípio da igualdade”. (Moreira, 2020, p.327)

As ações devem ir muito além do combate à discriminação e da quebra de barreiras, por meio de instrumentos que propiciem a máxima efetividade, a exemplo das ações afirmativas (Madruga, 2019, p.14), estabelecidas para a efetivação destes objetivos   constitucionais, em relação às pessoas com deficiência, como as reservas para o acesso ao emprego em empresas privadas (Lei nº 8.213, de 24.07.1991, art. 93) e aos cargos e empregos públicos (CRFB, art. 37, inciso VIII e Decreto nº 9.508/2018).

6 ACESSIBILIDADE

A ratificação da CIDPD fez reconhecer a relevância da acessibilidade, nos termos do Preâmbulo, inciso v: “a importância da acessibilidade aos meios físico, social, econômico e cultural, à saúde, à educação e à informação e comunicação, para possibilitar às pessoas com deficiência o pleno gozo de todos os direitos humanos e liberdades fundamentais” (Sassaki, p.26), sendo elencada como um dos oito princípios gerais dessa norma internacional (art. 3, inciso “f”).

A LBI (art.3º, inciso I), por sua vez, conceitua acessibilidade como a possibilidade e condição de alcance para a utilização por pessoa com deficiência ou com mobilidade reduzida, de modo seguro e autônomo, espaços, mobiliários, equipamentos, edificações, transportes, informação, comunicação e outros serviços e instalações, nas zonas urbana e rural, de uso público ou privado de uso coletivo.

De forma mais ampla, o art. 53, da LBI, dispõe que a acessibilidade é o “direito que garante à pessoa com deficiência ou com mobilidade reduzida viver de forma independente e exercer seus direitos de cidadania e de participação social”.

O trabalho, por sua vez, é o meio por excelência para se alcançar uma maior independência, pela obtenção dos recursos necessários para prover as diversas necessidades da vida, especialmente no acesso a cargos e empregos públicos, os quais, em regra, tem melhores condições de exercício e de remuneração e maior estabilidade.

A acessibilidade deve ser compreendida observando-se todas as espécies de barreiras enfrentadas pelas pessoas com deficiência, não apenas aquelas definidas no artigo 3º, inciso IV, da LBI, quais sejam: barreiras urbanísticas, arquitetônicas, nos transportes, nas comunicações e na informação, atitudinais e tecnológicas.

Na lição de Brito Filho (2004, p.47), a dignidade deve produzir efeitos no plano material, (máxima efetividade), como um vetor impondo obrigações ao Estado e à sociedade e, “que não se pode falar em dignidade da pessoa humana se isso não se materializa em suas próprias condições de vida. Como falar em dignidade sem direito à saúde, ao trabalho, enfim, sem o direito de participar em sociedade com um mínimo de condições?”.

• 6.1 DIMENSÕES DA ACESSIBILIDADE

O Professor Sassaki (2019, p.127) elenca sete dimensões da acessibilidade: “arquitetônica, comunicacional, atitudinal, programática, metodológica, instrumental e natural”.  Destas, duas se relacionam mais diretamente com o escopo do trabalho: a dimensão atitudinal e a dimensão programática.

6.1.1 Acessibilidade atitudinal

Nesta dimensão, a acessibilidade atitudinal significa “acesso sem barreiras resultantes de preconceitos, estigmas, estereótipos e discriminações”. (Sassaki, 2019, p.134).  Pelo seu aspecto cultural, é a mais difícil de alcançar e, quando obtida, é o melhor instrumento para o alcance de todas as outras dimensões da acessibilidade. 

6.1.2 Acessibilidade programática

Em sua dimensão programática, esta acessibilidade significa “acesso sem barreiras   invisíveis embutidas em textos normativos, tais como leis, normas de serviços, avisos, notícias, políticas de organização, manuais operacionais, regulamentos internos, etc.” (Sassaki, 2019, pp.162-163).

A ausência de acessibilidade programática é uma das principais causas de não inscrição, reprovação, desclassificação e não convocação de pessoas com deficiência em concursos públicos e processos seletivos públicos, uma vez que os editais se transformaram em instrumentos repletos de itens que constituem barreiras programáticas, que dificultam ou obstruem o acesso dos candidatos com deficiência aos cargos da Administração Pública nestes certames públicos.

6.2 BARREIRAS ATITUDINAIS E PROGRAMÁTICAS

Como contraponto à existência de acessibilidade, a ausência desta, em suas diversas dimensões, constituem as barreiras, que significam qualquer entrave, obstáculo, atitude ou comportamento que dificulte ou impeça o exercício dos diversos direitos da pessoa com deficiência, tais como acessibilidade, liberdades de circulação, expressão, comunicação, informação, entre outras, consoante art. 3º, inc. IV, da LBI.

Por sua vez, as barreiras atitudinais são definidas legalmente como “atitudes ou comportamentos que impeçam ou prejudiquem a participação social da pessoa com deficiência em igualdade de condições e oportunidades com as demais pessoas”. (art. 3º, inc. IV, alínea “e”, da LBI)

A barreira atitudinal é a causa maior da criação e/ou não eliminação ou redução das diversas barreiras enfrentadas pelas pessoas com deficiência, nas suas diversas dimensões.

Em relação às barreiras programáticas, como contraponto à definição de acessibilidade programática (item 6.1.2), podem ser entendidas como barreiras embutidas em textos normativos, tais como: leis, decretos, portarias, instruções normativas, normas de serviços, regulamentos, editais, manuais operacionais etc.

Os editais de concursos públicos, por meio de barreiras programáticas nas diversas etapas destes certames, transformaram-se nos instrumentos mais efetivos de promoção da exclusão maciça do acesso de pessoas com deficiência aos cargos e empregos públicos.

7 FALTA DE ACESSIBILIDADE NOS EDITAIS DOS CONCURSOS PÚBLICOS PARA ACESSO DOS CANDIDATOS COM DEFICIÊNCIA

O concurso público é o meio instituído constitucionalmente para investidura em cargo ou emprego público (CRFB, art. 37, inc. II).  Apesar da existência de certo espaço de discricionariedade, na qual, “a Administração, diante do caso concreto, tem a possibilidade de apreciá-lo, segundo critérios de oportunidade e conveniência e escolher dentre duas ou mais soluções, todas válidas para o direito” (Di Pietro, 2022, p.222), em relação por exemplo à decisão por realização do certame, definição do total de vagas gerais,  programas, cronogramas etc., mas não se poderia definir como discricionária o atendimento de regras, princípios e  diretrizes contidas na CRFB, na CIDPD, na LBI e no Decreto nº 9.508/2018, relacionadas à inclusão dos candidatos com deficiência nos editais de concursos públicos e à diretriz de promoção de máxima efetividade de acesso e manutenção das pessoas com deficiência aos cargos e empregos públicos.

Tais normas e princípios se configuram como de natureza vinculada, a exemplo do caráter biopsicossocial da deficiência, avaliação multidisciplinar, critérios de arredondamento, definição expressa do número de vagas reservadas para candidatos com deficiência etc.

O concurso público, a exemplo de qualquer ato ou procedimento administrativo, se submete aos princípios gerais da Administração Pública expressos no caput do artigo 37, da CRFB: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.

O inciso VIII, do art. 38, da CRFB, estipula que “a lei reservará percentual dos cargos e empregos públicos para as pessoas portadoras de deficiência e definirá os critérios de sua admissão”.

Em 24.10.1989, foi editada a Lei nº 7.853, que instituiu uma política nacional destinada às pessoas com deficiência, continuando válida, após a edição da CIDPD e da LBI, a observação de que “não trouxe a necessária eficácia imediata e integral a permitir a sua plena execução relativamente à reserva de percentual de vagas em cargos e empregos públicos” (Gugel, 2006, pp. 67-68)

Por sua vez, na área federal, em relação aos servidores civis da União, a Lei nº 8.112, de 11.12.1990, que dispõe sobre o regime jurídico único dos servidores civis da União, das autarquias e fundações federais, estipula no §2º, do art. 5º, uma reserva máxima de 20% das vagas para candidatos com deficiência.

Entendemos que tal norma, pelo fato de ser anterior à vigência da CIDPD e da LBI e pelo seu caráter restritivo, deveria ser de aplicação exclusiva para o regime dos servidores civis federais. Infelizmente o limite de 20% da Lei nº 8.112/90 vem sendo aplicado para tornar ineficaz o arredondamento sempre para maior na definição das  vagas reservadas e nas convocações de candidatos com deficiência aprovados e classificados (§1º, art. 37, do Decreto nº 3.298/1999, revogados,  e §3º e inc. I, do §4º, do Decreto nº 9.508/2018), deixando de se aplicar os princípios e diretrizes expressos na CRFB, CIDPD e LBI para materialização máxima dos direitos das pessoas com deficiência, in casu o acesso aos cargos e empregos públicos e posterior manutenção.

A CIDPD instituiu uma nova hermenêutica jurídica para interpretação das normas jurídicas em relação às pessoas com deficiência e para a resolução de eventuais conflitos de normas e princípios, de modo a propiciar o maior nível de inclusão de tais pessoas, inclusive no acesso ao trabalho.

Em regulamentação à Lei nº 7.853/1989, foi editado o Decreto nº 3.298, de 20.12.1999, o qual em seus artigos 37 a 43 trouxe regras específicas para as pessoas com deficiência nos certames públicos. Quase 20 anos depois, em 24.09.2018, foi editado o Decreto nº 9.508, que trouxe nova regulação para a participação de pessoas com deficiência nos certames públicos e revogou os artigos 37 a 43 do Decreto nº 3.298/99.

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• 7.1 PRINCIPAIS IRREGULARIDADES OBSERVADAS NOS CONCURSOS PÚBLICOS E PROCESSOS SELETIVOS PÚBLICOS, EM PREJUÍZO DOS CANDIDATOS COM DEFICIÊNCIA

Na experiência prática da Auditoria Fiscal do Trabalho na inspeção dos concursos públicos se observa, em todas as etapas dos certames, da divulgação do edital ao período de experiência, uma inobservância generalizada às diretrizes estabelecidas nos artigos 3.b, 3.e, 3.f, 4.1, 4.2, 9, 27.1.a, 27.1.b, 27.1.g da CIDPD e nos artigos 8º, 34 e 35 da LBI. Configura-se, assim, discriminação em face de deficiência, especialmente por ausência ou recusa de adaptação razoável, nos termos do art. 2, da CIDPD e §1º, do art. 4º da LBI.

Incorporando, na maioria das vezes, uma visão capacitista, o edital e os procedimentos inerentes à realização destes certames públicos se transformaram em meios para impedir ou dificultar o acesso das pessoas com deficiência aos cargos e empregos públicos. Nem sempre as atividades dos administradores públicos são fundamentadas em parâmetros com base jurídica ou moral. (Moreira, 2020, p.328)

Entre as principais irregularidades observados nos concursos públicos, com efeito de exclusão maciça e escalonada de candidatos com deficiência, podemos citar:  a) definição incorreta da deficiência, estipulando uma visão médica (art. 4º, do Decreto nº 3.298/99) ao invés da visão biopsicossocial (art. 1º da CIDPD e art.2º da LBI); b) exclusão de espécies de deficiência, especialmente a mental e intelectual; c)não adaptação de provas e critérios de correção; d) exigência indevida de provas físicas para candidatos com impedimentos incompatíveis; e) não fornecimento de tecnologias assistivas adequadas; f) exigências de prazos exíguos de validade do laudo caracterizador da deficiência e exames complementares, com  prejuízos aos candidatos com acesso restrito ao Sistema Único de Saúde-SUS; g) exigência de laudo emitido apenas por médico, afastando a possibilidade de emissão por outros profissionais que lidam com a deficiência; h) não distribuição de vagas nos percentuais mínimos exigidos em lei; i) não arredondamento sempre para maior para fins de definição de vagas reservadas e para a convocação de candidatos com deficiência aprovados e classificados; j) não detalhamento da sistemática de convocação dos candidatos com deficiência aprovados; k) decisão que a avaliação da deficiência será realizada por médicos e não por equipe multiprofissional; l) não adaptação dos cursos de formação e do período de experiência; m) declaração indevida de incompatibilidade ou inaptidão do candidato com deficiência aprovado e convocado com as exigências do cargo, durante a avaliação por equipe multiprofissional ou no exame médico admissional; n) exigência indevida de nota ou classificação de  corte; e o) reprovação do candidato  com deficiência durante o estágio probatório ou período de experiência,  sem que sejam promovidas as devidas adaptações e fornecidas as tecnologias assistivas necessárias.

• 8 BARREIRAS PROGRAMÁTICAS NO EDITAL Nº 01/2023, DO II CONCURSO PÚBLICO NACIONAL UNIFICADO DA MAGISTRATURA TRABALHISTA

No âmbito do Poder Judiciário, a Resolução nº 75/2009, do Conselho Nacional de Justiça-CNJ, dispõe sobre os concursos públicos para ingresso na carreira da magistratura em todos os ramos do Poder Judiciário Nacional.

Em 06.01.2023, foi lançado o II Concurso Público Nacional Unificado para Ingresso na Carreira da Magistratura do Trabalho, por meio do Edital de Abertura nº 01/2023 (Edital 01/2023-CSJT).  Todos os editais, inclusive os posteriores de retificação estão inclusos no sítio eletrônico https://www.csjt.jus.br/web/csjt/editais-2023. Consulta em 03.08.2023.

Em 18.01.2023, a Associação Nacional dos Membros do Ministério Público de Defesa dos Direitos das Pessoas com Deficiência e Idosos (AMPID) lança nota de repúdio tecendo críticas aos itens 4.2 (avaliação apenas médica da deficiência e desconsideração da pessoa com transtorno de espectro autista como pessoa com deficiência), 4.3 (prazo exíguo de validade de trinta dias do laudo caracterizador de deficiência) e 4.3.2 (impedimento prático de pessoas cegas se inscreverem no concurso, por exigir acuidade visual ao menos em um dos olhos), não abrangendo todas as irregularidades constatadas neste estudo.

Da análise dos itens do edital nº 01/2023-CSJT são constatadas uma sequência de barreiras programáticas e de omissões que, por diversos fatores, causam prejuízos aos candidatos com deficiência, entre eles a ausência de adaptações razoáveis, configurando-se como dispositivos discriminatórios.

Importante frisar que é imperativo ao administrador público, na elaboração dos editais e operacionalização dos certames públicos, em todas as fases do processo, desde a elaboração do edital até o término do estágio probatório, agir no sentido de conceder a máxima efetividade à inclusão dos candidatos com deficiência e, em caso de duas ou mais  opções, à luz da reconhecida situação de pobreza e de vulnerabilidade destas pessoas, escolher a opção que atue no sentido de maior materialização de melhores condições de vida.

Passamos a analisar cada item do edital nº 01/2023-CSJT, tecendo observações sobre as barreiras encontradas e os prejuízos delas decorrentes aos candidatos com deficiência.

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• 8.1 INOBSERVÂNCIA AO CARÁTER MÍNIMO DO PERCENTUAL DE RESERVA DE VAGAS PARA PESSOAS COM DEFICIÊNCIA

O item 4.1 do Edital nº 01/2023-CJST, ao estipular que “As pessoas com deficiência tem assegurado o direito à reserva de 5% (cinco por cento) do total das vagas, nos termos da Resolução nº 75/2009 do CNJ e das disposições específicas deste Edital”, sem observar que o seu caráter é mínimo, tem o efeito prejudicial prático de estimular o não arredondamento sempre para maior das vagas para as pessoas com deficiência, afastando o disposto no §§ 1º e 3º, artigo 1º, do Decreto nº 9.508/2018, que dispõe sobre o caráter mínimo da reserva percentual e do arredondamento sempre para maior em caso de resultado fracionado, especialmente quando se utiliza, equivocadamente, do limite máximo estipulado no artigo 5º, §2º, da Lei nº 8.112/90 (limite máximo de 20% para as vagas reservadas).

Observa-se uma situação peculiar: a citação da Res. nº 75/2009-CNJ, a qual em seu artigo 73, caput, estipula: “Art.73. As pessoas com deficiência que declararem tal condição, no momento da inscrição preliminar, terão reservadas, no mínimo, 5% (cinco por cento) do total das vagas, vedado o arredondamento superior”. Com isso, uma mera resolução afastou a exigência do arredondamento sempre para maior disposto no §3º, art.1º, do Decreto nº 9.508/2018.

Ambos os dispositivos (item 4.1 do Edital nº 01/2023-CSJT e art. 73, caput, da Resolução nº 75/2009-CNJ) constituem barreiras programáticas para acesso dos candidatos com deficiência ao cargo de Juiz do Trabalho.

• 8.2 NÃO APLICAÇÃO DA NOVA CONCEITUAÇÃO JURÍDICA DA DEFICIÊNCIA

A redação original do Edital nº 01/2023-CSJT sequer se referia à nova definição biopsicossocial de deficiência. Além das críticas da AMPID, em relação à não consideração de pessoas autistas, incorria em eliminar a participação como candidatos com deficiência mental (psicossocial), incorporada apenas com o advento do novo conceito biopsicossocial da CIDPD, resultando em barreira programática, conforme se depreende da redação original do item 4.2 do Edital: “4.2 Consideram-se pessoas com deficiência aquelas que se enquadram nas categorias definidas no art. 4º do Decreto Federal nº 3.298/1999 e na Súmula nº 377 do Superior Tribunal de Justiça – STJ”.

A Nota Informativa, de 01.02.2023, alterando o item 4.2, passou a observar o novo conceito biopsicossocial da deficiência, citando expressamente: a) a CIDPD; b) o artigo 2º da LBI, que trata do novo conceito da deficiência; c) a Lei nº 12.764/2012 (transtorno do espectro autista); e d) a Lei nº 14.126/2012 (visão monocular). Dessa forma, o item passou a incluir os candidatos com deficiência mental(psicossocial) e com o transtorno do espectro autista.

8.3 INOBSERVÂNCIA DA SUBSTITUIÇÃO DA AVALIAÇÃO MÉDICA PELA AVALIAÇÃO BIOPSICOSSOCIAL DA DEFICIÊNCIA

A nova conceituação biopsicossocial da deficiência (CIDPD, art.1. e LBI, art.2º) substituiu o antigo modelo, baseado em uma avaliação médica, individualizada, com foco na doença (CID) e hipóteses restritas e taxativas por um novo modelo, baseado em uma avaliação multiprofissional e interdisciplinar, relacional, com foco na funcionalidade, em uma conceituação aberta, não mais exaustiva.

Também afastou a ideia de superação pessoal da pessoa com deficiência por uma superação social. Os itens 4.3, 4.3.2 e 4.10 do Edital nº 01/2023-CSJT deixam de observar estas diretivas, ao exigir Atestado Médico para caracterizar a deficiência:

• 4.3 No momento da inscrição preliminar, o(a) candidato(a) que desejar concorrer na condição de pessoa com deficiência deverá selecionar a opção e enviar o atestado médico, devidamente assinado e com o respectivo número do registro do profissional de saúde – imagem do documento original, da cópia autenticada em cartório ou da cópia simples – em campo específico no link de inscrição, das 16h do dia 9 de janeiro de 2023 até às 16h do dia 15 de fevereiro de 2023, horário oficial de Brasília/DF, no sítio eletrônico https://conhecimento.fgv.br/concursos/csjt23.[…]
• 4.3.2 O atestado médico, que deverá ter sido emitido, no máximo, 30 (trinta) dias antes da data da publicação deste edital, deverá conter: […]

• 4.10 Conforme o estabelecido na legislação vigente, o(a) candidato(a) que não se enquadrar como pessoa com deficiência na perícia médica, caso seja aprovado(a) em todas as fases do concurso, continuará figurando apenas na lista de classificação geral.

Neste novo olhar, com base em uma avaliação biopsicossocial que relaciona os impedimentos apresentados com as diversas barreiras da sociedade, observando-se as limitações para a vida diária, os fatores ambientais, psicológicos e pessoais e as restrições de participação social, o modelo passou a ser multiprofissional, interdisciplinar, com foco na funcionalidade (CIF), evolutivo e aberto, com um olhar de superação pela sociedade na quebra de barreiras e não mais pela pessoa com deficiência, configurando-se em uma diretriz para o Estado e a sociedade alcançar os objetivos fundamentais da República Brasileira, estipulados no art. 3º, da CRFB.

Dessa forma, salvo na hipótese de exame médico admissional, ato privativo do médico, todas as vezes que um edital, para se referir à caracterização ou a qualquer avaliação da pessoa com deficiência, estipular laudo médico, atestado médico, perícia médica, junta médica, ou qualquer outro procedimento a ser executável apenas por médicos, transforma-se em uma barreira programática, vez que incorpora todas as inadequações representadas pelo modelo médico, em prejuízo da implementação do modelo social.

Estas redações, na área dos impedimentos, afastam a participação na elaboração do laudo de outros profissionais que lidam habitualmente com a questão da deficiência, especialmente em relação à funcionalidade, a exemplo de fisioterapeutas, fonoaudiólogos, psicólogos e terapeutas ocupacionais, em prejuízo dos candidatos pobres, com dificuldade de acesso aos médicos.

Esta redação, em face da não configuração de adaptações razoáveis e prejuízos aos candidatos com deficiência, caracteriza-se como discriminatória, em face do disposto no artigo 1º da Lei nº 5.473, de 10.07.1968, ainda em vigor (vide item 9).

•  
• 8.4 INADEQUAÇÃO DO PRAZO EXÍGUO DE VALIDADE DO LAUDO CARACTERIZADOR DE DEFICIÊNCIA E DE EXAMES COMPLEMENTARES

É necessário um juízo de empatia, por parte dos gestores públicos, em todas as medidas que se relacionam com as pessoas com deficiência, como aplicação do reconhecimento da situação de pobreza destas pessoas (CIDPD, Preâmbulo, item “t”), do Princípio da Adaptação Razoável e a sua recusa considerada como discriminação (CIDPD, art.2º e LBI, art.3º, inc. VI c/c art. 4º, §1º), bem como das medidas para efetivação máxima dos direitos das pessoas com deficiência (CIDPD, art. 4.1.a e 4.1.b e LBI, art.8º).  

Apesar de denunciado pela AMPID, a comissão do concurso baseou-se no art. 74, §1º, da Res. CNJ nº 75/2009 para manter um prazo exíguo de validade de laudo caracterizador de trinta dias e de audiometria de 6(seis) meses, o que demonstra uma falta de empatia em relação à   pobreza de muitos candidatos com deficiência, dependentes do SUS para obtenção destes documentos, conforme se depreende da análise da redação dos itens 4.3.2 e 4.3.2.c do Edital nº 01/2023-CSJT:

4.3.2. O atestado médico, que deverá ter sido emitido, no máximo, 30 (trinta) dias antes da publicação deste edital, deverá conter:[…]

4.3.2.c) a deficiência auditiva, se for o caso, hipótese em que o atestado deverá estar acompanhado de audiometria recente, datada de até 6(seis) meses, antes, a contar da data de início do período de inscrição.

Alguns aspectos devem ser observados pelos gestores ao definirem as regras dos editais sobre candidatos com deficiência: a) há uma dificuldade de obtenção dos laudos para aquelas pessoas que dependem do SUS (situação de vulnerabilidade constitucionalmente reconhecida, ao teor do item “t”, do Preâmbulo, da CIDPD). Pode-se dizer que é impossível obter consulta pelo SUS, na maioria dos estados brasileiros,  no prazo de trinta dias estipulado do edital; b) qualquer laudo ou exame complementar na inscrição é de natureza precária e será convalidado na avaliação presencial do candidato convocado pela equipe multiprofissional, com possibilidade de solicitação de novos exames ou  desconsiderada a deficiência, em caso de informações inverídicas; e c) os impedimentos que caracterizem deficiência são de longo prazo ou permanentes e/ou irreversíveis, logo qualquer  descrição inadequada constante do laudo será detectada na avaliação presencial.

Em relação ao item 4.3.2.c a situação se repete, com prazo de validade de audiometria injustificável de 6(seis) meses em prejuízo dos candidatos mais pobres.

Estas exigências indevidas se configuram como barreiras programáticas interseccionais (deficiência e condição de pobreza), vez que não atingem todas as pessoas com deficiência, mas apenas aquelas com vulnerabilidade socio-financeira, de estratos sociais mais pobres, sem acesso a planos de saúde privados. Há uma submissão das regras constitucionais à Resolução CNJ nº 75/2009, para manter no Edital nº 01/2023-CSJT, itens equivocados, com prazos exíguos de validade de laudo e audiometria.

8.5 PREJUÍZOS DA EXIGÊNCIA DE REFERÊNCIA EXPRESSA AO CÓDIGO DA CLASSIFICAÇÃO INTERNACIONAL DE DOENÇAS (CID) E À PROVÁVEL CAUSA DA DEFICIÊNCIA

• O item 4.3.2.a do Edital nº 01/2023-CSJT que replica o teor do inciso I, do art. 74, da Res. Nº 75/2009-CNJ, ao exigir, na inscrição, juntar atestado médico que contenha a espécie, o grau ou nível da deficiência, a CID e a provável causa traduzem uma barreira programática em prejuízo do acesso dos candidatos com deficiência aos cargos da Magistratura Nacional:
• 4.3.2. O atestado médico, que deverá ter sido emitido, no máximo, 30 (trinta) dias antes da publicação deste edital, deverá conter:
• 4.3.2.a. a espécie e o grau ou nível da deficiência, com expressa referência ao código correspondente da Classificação Internacional de Doença – CID, bem como a causa da deficiência […]

Tais exigências são incompatíveis com a nova caracterização biopsicossocial da deficiência e motivaram que tais requisitos, anteriormente contidos no inciso IV, do art. 39, do Decreto nº 3.298/99, fossem revogados por meio do Decreto nº 9.508/2018, de modo a compatibilizar-se com a nova visão CIF (funcional) da deficiência.

Na prática, a exigência da CID é um dos itens que mais causa rejeição da inscrição de candidatos com deficiência, uma vez que a Resolução nº 1.658/2002, do Conselho Federal de Medicina-CFM, que regula a emissão de atestados médicos, em seu artigo 5º, estipula, que os médicos apenas podem fornecer atestados com o diagnóstico codificado, entre outras hipóteses, por solicitação do paciente e sua concordância expressa ou de seu representante legal no próprio documento.

Esta regra gera a emissão de muitos laudos sem a CID e, por consequência, a eliminação da inscrição do candidato com deficiência nesta condição, mesmo quando o laudo contenha a descrição correta dos impedimentos e limitações, devendo ser ressaltado que qualquer falsidade ou inadequação contida no laudo anexado na inscrição, será verificada pela avaliação presencial por equipe multiprofissional de candidato com deficiência aprovado e convocado.

O disposto nos itens 4.3.2.a gera prejuízos à inscrição de candidatos com deficiência, configurando-se barreira programática por ausência de adaptação razoável e exigência de dispositivos incompatíveis com a nova caracterização da deficiência.

8.6 INADEQUAÇÕES DAS DISPOSIÇÕES RELACIONADAS À DEFICIÊNCIA VISUAL

Passados mais de trinta anos da declaração de inaptidão do Dr. Ricardo Tadeu no Concurso para Juiz do TRT-SP, observa-se uma repetição de irregularidades em relação às pessoas com deficiência visual.

A exigência contida na redação original do Edital nº 01/2023-CSJT constituía barreira programática, permitindo a participação apenas de candidatos com visão monocular, vez que exigia acuidade em pelo menos um dos olhos, eliminando a inscrição de pessoas com baixa visão ou com cegueira em ambos os olhos, configurando-se inobservância à conceituação constitucional e legal da deficiência, ausência de adaptação razoável e discriminação por motivos derivados de deficiência, nas fases de recrutamento e seleção, vedadas pelo artigo 27.1.a da CIDPD e art. 34, §3º, da LBI: “4.3.2.e) a deficiência visual, se for o caso, devendo o laudo estar acompanhado de acuidade em pelo menos um dos olhos, patologia e campo visual”.

Observa-se um forte desconhecimento dos responsáveis pela elaboração do Edital nº 01/2023-CSJT do que se constitui a deficiência visual, a qual é caracterizada, em relação aos impedimentos, ainda que a análise seja realizada à luz da nova conceituação da deficiência, por dois tipos de perdas visuais específicas, que podem ser detectadas em qualquer pessoa isoladamente ou conjuntamente: a) perda de acuidade visual (qualidade da visão); e b) perda de campo visual (quantidade de visão).

O texto retificado pela Nota Informativa, de 01.02.2023, ainda persiste em irregularidades, em relação às pessoas com déficit de campo visual, não citadas no item 4.3.2.e. do edital. Cita o Decreto nº 5.296/2004, mas não atenta para o fato que o referido decreto abrange também as pessoas com perda de campo visual, afastando do certame pessoas que possuam apenas impedimentos visuais desta espécie: “4.3.2.e) a deficiência visual, se for o caso, devendo o laudo estar acompanhado de exame de acuidade visual que comprove a deficiência, conforme disposto no Decreto Federal nº 5.296/2004 e na Lei Federal nº 14.126/2021”.

•  
• 8.7 NÃO REGRAMENTO DE EXIGÊNCIAS RELACIONADAS ÀS DEFICIÊNCIAS INTELECTUAL E MENTAL (PSICOSSOCIAL)

Em sua redação original, o artigo 4.2, ao deixar de se referir à conceituação atual de deficiência da CIDPD e LBI, de imediato eliminaria a possibilidade de inscrição de pessoas com deficiência mental (psicossocial), vez que tal espécie apenas foi incluída a partir da vigência destes diplomas normativos, não sendo contemplada nas hipóteses do artigo 4º, do Decreto nº 3.298/99. O artigo 4.2 foi retificado por meio da Nota Informativa de 01.02.2023, alcançando a CIDPD e a LBI.

Apesar de os impedimentos intelectuais e mentais (psicossociais) exigirem um maior nível de detalhamento por parte de diversos exames complementares de natureza psiquiátrica ou psicológica, por suas características diversas de expressão, o item 4.3.2 do Edital nº 01/2023-CSJT dispôs nas alíneas “b”, “c”, “d” e “e” apenas sobre os impedimentos físicos, auditivos, múltiplos e visuais, respectivamente, esquecendo-se em relação à exigência de exames relacionados aos impedimentos intelectuais e psicossociais.

Dessa forma, há uma omissão indevida, que cria nos candidatos com deficiência intelectual ou psicossocial uma insegurança evitável ou uma ideia equivocada de que o certame não permite a inscrição de candidatos com tais espécies de impedimentos.

8.8 NÃO CITAÇÃO NO EDITAL AO CONTEÚDO MÍNIMO DE ADAPTAÇÕES E DE FORNECIMENTO DE TECNOLOGIAS ASSISTIVAS PARA A REALIZAÇÃO DAS PROVAS DO CONCURSO PÚBLICO (ANEXO ÚNICO DO DECRETO Nº 9.508/2018)

Era recomendável que o  Edital nº 01/2023-CSJT observasse o disposto no Decreto nº 9.508/2018, em relação ao seu ANEXO-TECNOLOGIAS ASSISTIVAS E ADAPTAÇÕES PARA A REALIZAÇÃO DE PROVAS EM CONCURSOS PÚBLICOS E EM PROCESSOS SELETIVOS, que representa apenas o conteúdo mínimo de adaptações necessárias e/ou fornecimento de tecnologias assistivas nos certames públicos, devendo ser visto com caráter exemplificativo, em face da grande amplitude de impedimentos caracterizáveis como deficiência e suas diferentes necessidades adaptativas.

É relevante ao menos reproduzir no corpo do Edital o conteúdo mínimo do precitado Anexo Único do Decreto nº 9.508/2018 ou fazer menção a este Anexo. Dessa forma é inadequado a mera estipulação genérica de atendimento especial estipulada no item 4.4 do Edital nº 01/2023-CSJT: “4.4 O(A) candidato(a) inscrito(a) na condição de pessoa com deficiência poderá requerer atendimento especial, conforme estipulado no item 8 deste Edital, indicando as condições de que necessita para a realização das provas”.

A inclusão de pessoas com deficiência tem regulações próprias, sendo imperativo que: a) seja eliminada a ideia de que as adaptações disponibilizadas para tais pessoas tem direito são atendimentos de natureza especial, quando são direitos constitucionalmente e legalmente previstos; b) as adaptações e tecnologias assistivas disponibilizadas sejam estipuladas no capítulo específico dos candidatos com deficiência; e c) estejam expressas no texto do edital, contemplando, em caráter não exaustivo, as hipóteses previstas no precitado Anexo Único do Decreto nº 9.508/2018.

8.9 POTENCIAIS PREJUÍZOS NA INSCRIÇÃO DE CANDIDATOS COM DEFICIÊNCIA, EM FACE DE POSSIBILIDADE DE EXCLUSÃO DO CONCURSO PÚBLICO E/OU RESPONSABILIZAÇÃO CIVIL E CRIMINAL MOTIVADA POR DECLARAÇÃO FALSA EM RELAÇÃO À DEFICIÊNCIA

• Enquanto não criado o instrumento para avaliação da deficiência a que se refere o art.2º, §2º, da LBI e que tal instrumento esteja plenamente acessível para as pessoas com deficiência a serem avaliadas, persistirá uma fase de transição, em relação ao documento de caracterização da deficiência. Nesta transição, o laudo caracterizador de deficiência, para fins de inscrição nas vagas reservadas, é emitido por profissional de saúde (fisioterapeuta, fonoaudiólogo, médico, psicólogo, terapeuta ocupacional), o qual é o responsável técnico pelo conteúdo da declaração.  A caracterização biopsicossocial da deficiência é um ato técnico e complexo e, por muitas vezes, o candidato não sabe se é ou não pessoa com deficiência.

• Dessa forma é indevida a menção de modo genérico, por declaração falsa sobre sua deficiência, com efeito de exclusão e/ou responsabilização civil ou criminal do candidato que se inscreve na condição de pessoa com deficiência, nos termos do item 4.9, do Edital nº 01/2023-CSJT: “4.9 O(A) candidato(a) que prestar declarações falsas em relação à sua deficiência será excluído(a) do certame, em qualquer fase, além de responder civil e criminalmente pelas consequências decorrentes do seu ato”.

Os próprios equívocos constantes do Edital nº 01/2023-CSJT em relação à caracterização de deficiência demonstram o quão desafiador é essa definição, especialmente para candidatos que não tenham formação na área de saúde. O item 4.9 deve ser incluído em disposições gerais, relacionadas a quaisquer declarações falsas, relativas a todos os candidatos: de concorrência ampla, pessoas com deficiência e pessoas negras e não como um item específico para pessoas com deficiência.

Os laudos e exames enviados no momento da inscrição, caso o candidato seja aprovado em todas as fases do certame, serão analisados por equipe multiprofissional, de modo presencial, a qual tem amplos poderes para constatação ou não da veracidade da  caracterização da deficiência e dos dados contidos nestes documentos, podendo na avaliação presencial requerer documentos adicionais ou eliminar candidatos cujos documentos anexados na etapa de inscrição não correspondam ao resultado obtido na avaliação pessoal do candidato aprovado e convocado pela equipe multiprofissional e interdisciplinar.

8.10 INADEQUAÇÃO DA AVALIAÇÃO DE COMPATIBILIDADE DA DEFICIÊNCIA COM A ATIVIDADE JUDICANTE PARA FINS DE EXCLUSÃO DE CANDIDATO COM DEFICIÊNCIA

O item 4.13, do Edital nº 1/2023-CSJT, ao dispor: “4.13 A avaliação sobre a compatibilidade da deficiência com a função judicante será empreendida no estágio probatório a que se submeterá o(a) candidato(a) aprovado(a) no certame” replica quase literalmente o §2º, do art. 73, da Res. nº 75/2009-CNJ, que tem a seguinte redação: “A avaliação sobre a compatibilidade da deficiência com a função judicante deve ser empreendida no estágio probatório a que se submete o aprovado no certame”.

Antes disposta no §2º, do art. 43, do Decreto nº 3.298/99 essa forma de avaliação foi revogada pelo Decreto nº 9.508/2018, eliminando esta possibilidade, que contrariava a nova concepção da deficiência e a vedação legal de exigência de aptidão plena, nos termos do §3º, in fine, do art. 34, da LBI.

Deve-se ter em mente que o candidato com deficiência já foi previamente aprovado em todas as etapas anteriores de provas prévias à nomeação (objetiva, subjetiva, prática e oral), em um dos concursos públicos mais difíceis do Brasil. A aprovação nestas provas é comprovação de sua aptidão, restando a promoção de adaptações razoáveis no exercício do trabalho e no ambiente laboral. Assim, a avaliação de compatibilidade durante o estágio probatório, constante no item 4.13 do Edital nº 01/2023-CSJT, deve ser interpretada no sentido da promoção de adaptações razoáveis e fornecimento de tecnologias assistivas e não como elemento para declaração de inaptidão de candidato com deficiência para acesso a certo cargo público.

8.11 INOBSERVÂNCIA DE REGRAS RELACIONADAS À AVALIAÇÃO POR EQUIPE MULTIPROFISSIONAL E INTERDISCIPLINAR

Os itens 4.14 e 4.14.1 do Edital nº 01/2023-CSJT deixa de observar a composição e os objetivos da equipe multiprofissional estipulados no art. 5º e seu Parágrafo Único, do Decreto nº 9.508/2018:

4.14 O(A) candidato(a) com deficiência submeter-se-á, na mesma ocasião do exame de sanidade física e mental, à avaliação da Comissão Multiprofissional quanto à existência de deficiência e sua extensão, nos termos do art. 75 da Resolução nº 75/2009 do CNJ.

4.14.1 A Comissão Multiprofissional será composta por 2 (dois/duas) médicos(as), 1 (um) representante da Ordem dos Advogados do Brasil, 1 (um) representante do Ministério Público e 2 (dois) Membros do Tribunal, cabendo ao(à) Ministro(a) do TST mais antigo(a) presidi-la.

Em relação à composição, o caput do art. 5º, do Decreto nº 9.508/2018 é expresso no sentido de que a equipe será composta por seis pessoas: a) três delas profissionais atuantes nas áreas de deficiência, sendo um deles médico; e b) três profissionais integrantes da carreira almejada. Sequer o item 4.14.1 atende à exigência de 3 magistrados integrarem esta equipe e deixa de observar a possibilidade de composição da equipe por outros profissionais de saúde que não sejam médicos.

A atuação da equipe multiprofissional para avaliação de medidas adaptativas para a realização das provas, do curso de formação e do estágio probatório é essencial para o sucesso na aprovação do candidato e sua posterior inclusão nas atividades judicantes e um olhar médico, restrito apenas à caracterização da deficiência, configura-se em uma barreira programática, vez que não atenta para outros aspectos essenciais para a inclusão no trabalho, especialmente a promoção de adaptações razoáveis e fornecimento de tecnologias assistivas, quando necessárias.

8.12 AUSÊNCIA EXPRESSA DO QUANTITATIVO DE VAGAS RESERVADAS PARA OS CANDIDATOS COM DEFICIÊNCIA E DE SE PROCEDER O ARREDONDAMENTO SEMPRE PARA MAIOR

• São muito importantes alguns aspectos relacionados aos critérios para definição das vagas reservadas e convocação de candidatos com deficiência aprovados e classificados, a partir da análise das disposições do Decreto nº 9.508/2018, aplicáveis nos concursos públicos e processos seletivos públicos: a) o caráter mínimo do percentual definido de 5% (art.1º, §1º); b) o arredondamento sempre para maior das vagas reservadas, independente da fração obtida (art. 1º, §3º); c) no caso de concurso público com vagas regionalizadas, entre as duas hipóteses de aplicação do percentual de vagas reservadas (sobre o total de todas as vagas do cargo  ou sobre as vagas de cada regional, uma a uma), a hipótese a ser escolhida é a que não implica em redução de vagas, observando-se o arredondamento sempre  para maior (art.1º, §4º, inciso I). e d) a necessidade de a tabela de vagas detalhar o número de vagas reservadas para candidatos com deficiência (art. 3º, I).

Esta segunda hipótese, resultaria em 28 vagas reservadas, ao invés de 15 vagas (300 x 5%), no caso de aplicação pelo total das vagas;

Foram listadas apenas o total de vagas gerais por TRT, deixando de observar diversas exigências contidas nos artigos 1º e 3º, do Decreto nº 9.508/2018, em relação à regulação das vagas reservadas as pessoas com deficiência nos editais e demais etapas dos concursos públicos:

O patamar mínimo de 5% das vagas reservadas para pessoas com deficiência (art.1º, inciso I, §1º);

• O arredondamento sempre para maior das vagas (art.1º, inciso I, §3º);Na hipótese de concurso público regionalizado, a exemplo do Concurso Nacional Unificado da Magistratura Trabalhista, para aplicação do percentual sobre o total das vagas do edital ou sobre as vagas em cada TRT, deve ser escolhida a hipótese que não cause redução de vagas para pessoas com deficiência (art. 1º, §4º, inciso I). A aplicação sobre o total de vagas (5% x 300) resultaria em 15 vagas, enquanto a aplicação do percentual, por cada TRT, com arredondamento sempre para maior, resultaria em 28 vagas; e

• A exigência de indicação no texto do edital do total de vagas e de vagas correspondentes à reserva para pessoas com deficiência, discriminada, no mínimo, por cargo (art. 3º, inciso I)

8.13 INSUFICIÊNCIA DA REDAÇÃO RELACIONADA À EXIGÊNCIA DE ESTIPULAÇÃO EXPRESSA NO EDITAL DA SISTEMÁTICA DE CONVOCAÇÃO DOS CANDIDATOS COM DEFICIÊNCIA APROVADOS E CLASSIFICADOS

No Concurso Nacional Unificado da Magistratura Nacional, em que as vagas gerais foram   regionalizadas por TRT, há uma correspondente necessidade de definição das vagas reservadas para pessoas com deficiência da mesma forma, ou seja, regionalizada.

Esta quantificação expressa no Edital das vagas reservadas é um pressuposto para a definição da sistemática de convocação entre os candidatos das vagas gerais ou das vagas reservadas para as pessoas com deficiência.

• O Edital nº 01/2023-CSJT não atende de modo adequado às exigências de que os editais dos concursos públicos devem conter, expressamente, nos termos do artigo 3º, do Decreto nº 9.508/2018, o total de vagas previstas e o número de vagas reservadas para pessoas com deficiência (art.3º, inciso I) e a sistemática de convocação dos candidatos aprovados e classificados (art.3º, inciso V).

Quando disposta em edital a reserva de 5% das vagas para candidatos com deficiência, torna-se imperativo indicar qual a ordem de convocação dos candidatos com deficiência aprovados, a cada bloco máximo de convocação de 2 a 20 candidatos aprovados (100% dividido por 5%), definindo-se previamente a ordem de convocação dos candidatos com deficiência convocados, a ser aplicada em cada Tribunal Regional.

 O item 18.3 do Edital nº 01/2023-CSJT apenas cita genericamente o respeito aos “critérios de alternância e proporcionalidade”, não se qualificando como sistemática de convocação dos candidatos com deficiência aprovados e classificados exigida pela norma:

18.3 A nomeação dos(as) candidatos(as) aprovados(as) respeitará os critérios de alternância e de proporcionalidade, que consideram a relação entre o número total de vagas disponibilizadas e o número de vagas reservadas à pessoa com deficiência e a candidatos(as) negros(as).

Assim, deixa de observar a necessária transparência e publicidade e de detalhar a sistemática de convocação, criando margem, para cada regional (TRT), interpretar de modo distinto as ordens de convocação entre candidatos classificados nos quantitativos das vagas gerais e das vagas reservadas para pessoas com deficiência, possibilitando controvérsias jurídicas e prejuízos para os candidatos com deficiência aprovados:

Aplicando-se o arredondamento sempre para maior, a diretriz de superação social e a interpretação que mais conceda efetividade à inclusão das pessoas com deficiência, é aplicável a interpretação de que ao candidato com deficiência aprovado caberia a 2ª vaga em cada bloco de 2 a 20 candidatos convocados, em caso de reserva mínima de 5% das vagas.

Não atende ao sentido da norma, a mera citação genérica aos critérios de alternância (convocação alternada entre candidatos de vagas gerais, com deficiência e negros) e proporcionalidade (em que proporção é convocado um candidato com deficiência a certa quantidade de   convocações), sem indicar a ordenação da convocação dos candidatos com deficiência.

Este tipo de redação omissa, que causa insegurança jurídica, é motivo para judicialização por parte dos candidatos das vagas gerais, sob a alegação de que ultrapassa o limite máximo de 20%, estipulado no artigo 5º, §2º, da Lei nº 8.112/90, norma anterior ao advento da CIDPD e da LBI e que deveria ser aplicável apenas aos servidores públicos civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais.

Estes candidatos sem deficiência argumentam que apenas cabem aos candidatos com deficiência classificados a 5ºvaga (20% do total de 5 candidatos convocados) ou que a ele não cabe vaga nenhuma, quando as vagas totais se limitam até 4(vagas), vez que a proporção seria de 25% (1 em 4 vagas), com fundamento no precitado limite máximo da Lei nº 8.112/90.

9 CONCEITO JURÍDICO DE DISCRIMINAÇÃO POR MOTIVOS DERIVADOS DE DEFICIÊNCIA E SUA APLICAÇÃO EM EDITAIS

A CIDPD (art.2º) instituiu um conceito específico de discriminação por motivos derivados de deficiência, com alguns elementos centrais: a) é qualquer diferenciação, exclusão ou restrição com base na deficiência; b) a ação tem o propósito ou efeito de impedir ou impossibilitar, em diversos âmbitos, o exercício de direitos humanos e liberdades fundamentais das pessoas com deficiência em igualdade de oportunidades com as demais pessoas; e c) considera a recusa de adaptação razoável como discriminação.

Esta norma conceitua adaptação razoável como quaisquer modificações ou ajustes que sejam necessários e adequados e não acarretem ônus desproporcional ou indevido, avaliáveis em cada caso, com o intuito de assegurar para as pessoas com deficiência que gozem ou exerçam seus direitos humanos e liberdades fundamentais em igualdade de oportunidades com as demais pessoas.

Importante detalhar alguns pontos específicos do conceito da CIDPD, para configurar a discriminação: a) não é necessário provar a intenção em prejudicar, impedir ou impossibilitar a inclusão da pessoa com deficiência, basta que o potencial ou efetivo efeito prejudicial seja configurado; e b) a não promoção ou recusa de adaptação razoável é considerada discriminação por motivos derivados de deficiência.

No âmbito do trabalho, a CIDPD veda a discriminação em todas as etapas de acesso ou permanência no trabalho, inclusive em processos de recrutamento e seleção (art. 27.1.a). Tais artigos da CIDPD são replicados de forma bastante similar nos seguintes artigos da LBI: a) inc. VI do art.3º; b) §1º, do art.4º e c) §3º, do art. 34.

Motivada  por desconhecimento sobre os aspectos relacionados com deficiência ou em face de barreiras atitudinais, as irregularidades ou inadequações constantes do Edital nº 01/2023-CSJT deixaram de observar diversas regras relacionadas à inclusão de pessoas com deficiência e a diretriz de adaptação razoável e tem como consequências prejuízos em vários níveis aos candidatos com deficiência, sendo configurável a discriminação em concurso público por motivos derivados da deficiência, com efeito de declaração de nulidade destes itens, nos termos do art.1º, da Lei nº 5.473/68, que declara nulas as disposições que criem discriminações entre os brasileiros de ambos os sexos, para o provimento de cargos sujeitos à seleção, nas empresas privadas e nos quadros do funcionalismo público federal, estadual ou municipal.

1. 10 CONSIDERAÇÕES FINAIS

O estudo de caso do Edital nº 1/2023, do II Concurso Público Nacional Unificado da Magistratura Trabalhista é um bom exemplo que traz à tona a existência, não apenas neste concurso específico, de diversas barreiras programáticas relacionadas à inclusão das pessoas com deficiência nos cargos e empregos públicos, que precisam ser avaliadas de forma detalhada pelas autoridades públicas no âmbito federal, estadual, distrital e municipal, de modo a se promover as ações necessárias para que sejam eliminadas redações de itens editalícios que não observem: a) os objetivos fundamentais constantes do artigo 3º, da Constituição Federal, b) a diretriz de superação social do novo conceito biopsicossocial da  deficiência e  de  máxima  efetividade  constitucional; c) a  reconhecida  situação  de pobreza e vulnerabilidade social destas pessoas; d) o imperativo de se garantir a acessibilidade em todas as suas dimensões; e) o dever de promoção de adaptações razoáveis e do fornecimento de tecnologias assistivas; e f) todas as demais regras aplicáveis aos certames públicos, em relação às pessoas com deficiência, especialmente a CIDPD, LBI e o Decreto nº 9.508/2018.

Foram detectadas, no mínimo, 13(treze) barreiras programáticas na análise do Edital nº 01/2023-CSJT, algumas das quais relativas a tópicos essenciais, a exemplo da definição e tipos de deficiência, prazo de validade de laudos caracterizadores e exames complementares, avaliação biopsicossocial da deficiência, detalhamento do quantitativo de vagas reservadas e da sistemática de convocação de candidatos com deficiência aprovados e classificados.

Todos os itens do edital que constituam barreiras programáticas se configuram como discriminatórios em face de deficiência, nos termos do conceito de discriminação da Convenção Internacional sobre os Direitos da Pessoa com Deficiência e da Lei Brasileira de Inclusão, apenas pelo fato de causarem prejuízos aos candidatos com deficiência, sendo irrelevante ou não a prova de intenção de exclusão de tais candidatos, cabível a declaração de nulidade, nos termos da Lei nº 5.473/1968.

Torna-se necessário que sejam empreendidas ações que eliminem a possibilidade de repetição, nos próximos certames públicos de acesso à magistratura brasileira, destas e quaisquer outras barreiras programáticas. Tais ações são também válidas para a Administração Pública da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, e para todos os poderes da República, não apenas para o Poder Judiciário Nacional.

Entre as ações sugeridas, podemos citar: a) adequação da redação atual da Resolução nº 75/2009, do Conselho Nacional de Justiça, às normas constitucionais e legais relacionadas à inclusão das pessoas com deficiência; b) capacitação sobre as regras e princípios da temática deficiência para os gestores, magistrados e servidores do Conselho Nacional de Justiça e Conselhos Superiores da justiça comum e das justiças especializadas, nos âmbitos federal, estadual e distrital,  bem como sobre os aspectos a serem observados na elaboração dos editais e na operacionalização de todas as etapas dos certames públicos para o acesso à Magistratura Nacional; e c) atuação mais efetiva dos Ministérios Públicos em suas áreas de atuação, para promover procedimentos investigatórios e, quando for o caso, ações civis públicas para ajustes de editais com itens discriminatórios por motivos derivados de deficiência. 

REFERÊNCIAS

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• Artigo orginalmente publicado na Revista Laborare, Ano VII, Número 12 – Jan/junh/2024

• Fernando Andre Sampaio Cabral é Graduado em Direito (UFPE 2000). Especialista em Direito do Trabalho e Processo do Trabalho (Fundação Joaquim Nabuco-2011) e em Direitos Humanos e Direito do Trabalho (UFPA-2023). Auditor-Fiscal do Trabalho desde 1995, atua na coordenação estadual da fiscalização de inclusão de pessoas com deficiência e reabilitadas (SRTE-PE) desde 2009.
• ORCID: 0009-0000-4936-0072