Auditores Fiscais do Trabalho divulgam nota sobre o TEMA 1046

O Diário PcD acaba de receber uma NOTA OFICIAL dos Auditores-Fiscais do Trabalho que coordenam nos seus estados a fiscalização da Inclusão de Pessoas com Deficiência e Reabilitadas sobre a impossibilidade jurídica da aplicação do Tema 1046 para flexibilizar a Lei de Cotas (Lei nº 8.213/91)

Acompanhe, na íntegra, a NOTA OFICIAL dos Auditores Fiscais do Trabalho de 25 estados brasileiros sobre o TEMA 1046 que está na pauta para julgamento na tarde desta quarta-feira, 25. O ministro Gilmar Mendes é o relator do processo que foi reconhecido como Tema 1046.

#NÃOAOTEMA1046

Da Impossibilidade de aderência ao Tema 1046-STF de cláusula de Acordo ou Convenção Coletiva de Trabalho (ACT/CCT) alterando disposições do art. 93, da Lei nº 8.213/91 (exclusão de cargos da base de cálculo da reserva legal, flexibilização de percentuais, alteração do critério de dispensas sem justa causa, etc)

1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS

Qualquer cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho, que altere a cota de pessoas com deficiência e reabilitadas (art.93, da Lei nº 8.213/91 – Lei de Cotas),  extinguindo-a ou restringindo-a, por meio da redução dos percentuais aplicáveis, exclusão de certos cargos ou atividades da base de cálculo e redução da proteção contra a dispensa sem justa prevista no §1º, do citado artigo 93 ou quaisquer outras hipóteses que flexibilizem a  aplicação desta reserva legal afronta dispositivos constitucionais e legais e não tem o condão de afastar a incidência da precitada legislação que estipula a reserva de vagas para pessoas com deficiência e reabilitadas, devendo ser considerada nula de pleno direito.

Vários são os fundamentos para a desconsideração de tais cláusulas e pela aplicação direta da Lei de Cotas e, dessa forma, impossibilidade jurídica de aderência ao Tema 1046 (Validade de norma coletiva de trabalho que limita ou restringe direito trabalhista não assegurado constitucionalmente).

O Estado Brasileiro, ao promulgar a Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência (CDPD), que foi incorporada ao ordenamento jurídico pátrio, por meio do Decreto Legislativo nº 186/2008 e Decreto nº 6.949/2009, conforme o procedimento do § 3º do art. 5º da Constituição, com  status de Emenda Constitucional, assumiu o compromisso para adoção de medidas de todas as espécies, inclusive no campo hermenêutico,  para a  promoção e efetivação dos Direitos das Pessoas com Deficiência e revogação de normas que constituam exclusão e discriminação em desfavor das pessoas com deficiência, nos termos dos artigos 4.1.a e 4.1.b, que constituem verdadeiras normas expressas que objetivam a Máxima Efetividade Constitucional e do artigo  27, que institui as diretrizes de promoção do trabalho da pessoa com deficiência e da proibição da discriminação, nos setores públicos e privados:

“Artigo 4. Obrigações gerais.

1.Os Estados Partes se comprometem a assegurar e promover o pleno exercício de todos os direitos humanos e liberdades fundamentais por todas as pessoas com deficiência, sem qualquer tipo de discriminação por causa de sua deficiência. Para tanto, os Estados Partes se comprometem a:

a) Adotar todas as medidas legislativas, administrativas e de qualquer outra natureza, necessárias para a realização dos direitos reconhecidos na presente Convenção;

b) Adotar todas as medidas necessárias, inclusive legislativas, para modificar ou revogar leis, regulamentos, costumes e práticas vigentes, que constituírem discriminação contra pessoas com deficiência;

…

Artigo 27. Trabalho e emprego.

1.Os Estados Partes reconhecem o direito das pessoas com deficiência ao trabalho, em igualdade de oportunidades com as demais pessoas. Esse direito abrange o direito à oportunidade de se manter com um trabalho de sua livre escolha ou aceitação no mercado laboral, em ambiente de trabalho que seja aberto, inclusivo e acessível a pessoas com deficiência. Os Estados Partes salvaguardarão e promoverão a realização do direito ao trabalho, inclusive daqueles que tiverem adquirido uma deficiência no emprego, adotando medidas apropriadas, incluídas na legislação, com o fim de, entre outros:

a) Proibir a discriminação baseada na deficiência com respeito a todas as questões relacionadas com as formas de emprego, inclusive condições de recrutamento, contratação e admissão, permanência no emprego, ascensão profissional e condições seguras e salubres de trabalho;

…

e) Promover oportunidades de emprego e ascensão profissional para pessoas com deficiência no mercado de trabalho, bem como assistência na procura, obtenção e manutenção do emprego e no retorno ao emprego; …

g) Empregar pessoas com deficiência no setor público;

h) Promover o emprego de pessoas com deficiência no setor privado, mediante políticas e medidas apropriadas, que poderão incluir programas de ação afirmativa, incentivos e outras medidas;

…”.

Apesar de o art. 7º, XXVI, da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 consagrar o reconhecimento das convenções e acordos coletivos firmados pelas entidades sindicais, como exercício da autonomia da vontade destes entes, tal disposição não tem caráter ilimitado, devendo ser interpretada de modo sistemático, em consonância com as normas e princípios da Constituição da República, da CDPD, com status constitucional, e das normas infraconstitucionais vigentes aplicáveis, de caráter geral, como a Lei de Cotas, que estipula direitos indisponíveis e configura-se como de ordem e de política públicas.

Sem desprezar os métodos tradicionais de interpretação jurídica, deve-se estar atento para o “efeito expansivo das normas constitucionais, cujo conteúdo material e axiológico se irradia, com força normativa, por todo o sistema jurídico” (BARROSO, Luís Roberto. Neoconstitucionalismo e Constitucionalização do Direito, disponível em https://luisrobertobarroso.com.br/publicacoes/,p.16). Portanto, a própria interpretação constitucional está sujeita a princípios próprios como: o da supremacia da Constituição, o da interpretação conforme a Constituição e o da efetividade.  Ademais, ao aplicar a norma infraconstitucional “o intérprete deverá orientar seu sentido e alcance à realização dos fins constitucionais“. (Idem, p.28). No caso, a previsão do art. 93, da Lei 8213/1991 deve ser compreendida de forma sistemática e sob a égide da interpretação constitucional, sempre com a perspectiva da máxima efetividade das normas constitucionais e deve prevalecer sobre quaisquer cláusulas convencionais, decorrentes da autonomia sindical, que eliminem ou reduzam a sua força fático-normativa.

2. DA NECESSIDADE DE SE VERIFICAR O CONJUNTO DE NORMAS CONSTITUCIONAIS E INFRACONSTITUCIONAIS APLICÁVEIS A CADA TEMA TRABALHISTA, PARA CARACTERIZAR OU NÃO A ADERÊNCIA AO TEMA 1046 E SUA REPERCUSSÃO GERAL

Em 25.05.2022 está pautado o julgamento do ARE 1121633/GO com repercussão geral, sobre a aderência ao Tema 1046 de cláusula que trata horas extras e in itinere.

Esta temática trabalhista tem um conjunto de normas constitucionais e legais sobre ela incidente totalmente distintos da inclusão da pessoa com deficiência, a qual é também regulada, além dos dispositivos próprios da Constituição da República, pela Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência (CDPD), com status de Emenda Constitucional. 

Dessa forma, pode-se entender que afastada a  repercussão geral para a temática da Lei de Cotas neste julgamento específico, salvo se avaliadas e julgadas todas as normas e garantias constitucionais da CRFB e da CDPD acerca da inclusão de pessoa com deficiência, suas interações com as demais normas, inclusive o artigo 611-B, inciso XXII, da Consolidação das Leis do Trabalho-CLT, que trata da ilicitude de cláusula negocial que caracteriza  discriminação no acesso ao emprego da pessoa com deficiência, o que afastaria a possibilidade de negociação sindical da Lei de Cotas;

No processo nº TST-AACC-100639-49.2018.5.00.0000, a Seção Especializada em Dissídios Coletivos, da Ministra Relatora Kátia Magalhães Arruda, corroborou este entendimento, ao decidir pela nulidade de cláusula de Convenção Coletiva de Trabalho que suprimia cargos (pilotos, comissários de bordo, etc) para composição da base de cálculo para aplicação dos percentuais previstos na Lei de Cotas, bem como decidiu pela não aplicabilidade ao caso concreto do que decidido no ARE 1.121.633-Tema 1046 da Repercussão Geral (Vide item 06).

3.DA INCAPACIDADE DOS AGENTES E DA ILICITUDE DO OBJETO

São vários os aspectos que fundamentam a nulidade de disposições constantes em acordos ou convenções coletivas de trabalho, quando restrinjam a reserva legal de inclusão de pessoas com deficiência:

a) agente incapaz, em desrespeito ao artigo 104, inc. I, do Código Civil Brasileiro-CCB e ao artigo 611, da Consolidação das Leis do Trabalho-CLT:

“Art. 611. – Convenção Coletiva de Trabalho é o acordo de caráter normativo, pelo qual dois ou mais Sindicatos representativos de categorias econômicas e profissionais estipulam condições de trabalho aplicáveis, no âmbito das respectivas representações, às relações individuais de trabalho” (grifo não original)

Tais disposições convencionais sobre a Lei de Cotas ultrapassam o interesse coletivo das categorias representadas, não passível por via da negociação coletiva entre entidades sindicais.

A Magna Carta é solar, no sentido que às entidades sindicais cabem a defesa de interesses individuais ou coletivos das categorias representadas. Desta forma, não abrange os interesses difusos relacionados a candidatos com deficiência, indeterminados, em busca de empregos com apoio da Lei de Cotas, que sequer fazem parte da(s) categoria(s) laboral(is) representada(s), podendo vir a fazê-los, quando contratados:

 “Art. 8º É livre a associação profissional ou sindical, observado o seguinte: … III – ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questões judiciais ou administrativas”. (grifo não original)

A norma do art. 93, da Lei nº 8.213/91 não se caracteriza como de interesse coletivo strictu sensuese configura como de interesse difuso, em que são titulares pessoas com deficiência e reabilitadas indeterminadas, ligadas por circunstâncias de fato (a busca de empregos por meio da Lei de Cotas), que podem ou não vir a compor os quadros de empregados das empresas representadas pelo ente coletivo de categoria econômica ou serem representadas pelos entes sindicais laborais, indo além do interesse coletivo das categorias de trabalhadores representadas em instrumento negocial, para alcançar, regular e restringir direito difuso indisponível de candidatos com deficiência e reabilitados que seriam atingidos por eventual flexibilização dos percentuais ou de atividades econômicas ou de  cargos obstados à ocupação por tais pessoas, por quaisquer argumentos (periculosidade, insalubridade, etc), por meio de acordos e convenções coletivas de trabalho, vez que sequer fazem parte das categorias laborais e por estas não podem ser licitamente representadas;

b) objeto ilícito, em afronta ao art. 104, II, do CCB e à vedação disposta no artigo 611-B, inc. XXII, da CLT, incluído pela Lei nº 13.467/2017.

Tal ilicitude decorre do fato de:

i. a reserva legal para pessoas com deficiência constituir-se de norma heterônoma de inclusão, de natureza cogente, de ordem e de política pública de natureza constitucional, que trata de direitos de indisponibilidade absoluta;

ii. deixar de observar:

a) que a República Brasileira se constitui em Estado Democrático de Direito (CFRB, art. 1º, caput) e um dos pilares da noção contemporânea de DEMOCRACIA, além de imprensa e judiciário livres e fortes, de eleições periódicas livres e justas, é o respeito às minorias, inclusive às pessoas com deficiência;

b) a dignidade da pessoa com deficiência (CFRB, art.1º, III), uma vez que o acesso ao trabalho é um dos principais instrumentos para o seu alcance;

c) o objetivo fundamental de erradicação da pobreza e das desigualdades sociais das pessoas com deficiência (CRFB, art.3º, inc. III) e da promoção do bem de todos, combatendo-se quaisquer formas de discriminação (CRFB, art. 3º, inciso IV), ressaltando-se que o Brasil ao promulgar a CDPD reconhece a situação vulnerável das pessoas com deficiência, nos termos do Preâmbulo, item “t”:

“…t) Salientando o fato de que a maioria das pessoas com deficiência vive em condições de pobreza e, nesse sentido, reconhecendo a necessidade crítica de lidar com o impacto negativo da pobreza sobre pessoas com deficiência…”

d) o Princípio da Igualdade de Oportunidades (CRFB, art. 5º, caput e inciso I);

iii. a reserva de regulação de qualquer trabalho, oficio ou profissão, por meio de Lei, nos termos do art. 5º, inciso XIII, da Lei Maior, constituindo-se direito individual inafastável:

“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: … XIII – é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer” (grifo não original);

iv. o fato de a adoção de cláusulas convencionais restritivas à inclusão de pessoas com deficiência no trabalho afrontar a diretriz de superação das barreiras sociais, em face da definição biopsicossocial da deficiência, pela interação dos impedimentos com as diversas barreiras, nos termos do art. 1, da CDPD:

“Artigo 1. Propósito. O propósito da presente Convenção é promover, proteger e assegurar o exercício pleno e equitativo de todos os direitos humanos e liberdades fundamentais por todas as pessoas com deficiência e promover o respeito pela sua dignidade inerente.  

Pessoas com deficiência são aquelas que têm impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdades de condições com as demais pessoas.” (grifo não original);

v. – o fato de o art. 93, da Lei nº 8.213/91 não ter estabelecido nenhuma ressalva ou exceção de cargos ou atividades para o cômputo da base de cálculo e a hermenêutica constitucional dos direitos humanos indicar a diretriz que em norma de inclusão descabe ao intérprete criar restrição não expressa no texto da lei; 

vi. o fato de que tais cláusulas negociais que flexibilizam a Lei de Cotas deixam de observar os princípios e normas gerais da atividade econômica, fundada na valorização do trabalho, visando assegurar existência digna a todos os trabalhadores, inclusive as pessoas com deficiência e reabilitadas, nos termos do artigo 170, da Constituição da República. Especialmente deixa de observar a função sócio-juridica da propriedade (inciso III), a busca do pleno emprego das pessoas com deficiência (Inciso VIII) e a redução das desigualdades regionais e sociais (inciso VII), especialmente quando é reconhecida pela CDPD a situação de vulnerabilidade das pessoas com deficiência.

4.DA CARACTERIZAÇÃO DA DISCRIMINAÇÃO POR MOTIVO DE DEFICIÊNCIA

                Em face do disposto no artigo 611-B, da CLT, especialmente o inciso XXII, torna-se importante, além dos outros aspectos elencados, especificar os fundamentos jurídicos, em face das normas específicas de inclusão, como a CDPD, a LBI, etc, para a caracterização de cláusula flexibilizadora da Lei de Cotas como discriminação por motivos derivados da deficiência, com incidência da proibição prevista no inciso XXII deste artigo e, por consequência, da constituição como objeto ilícito para negociação sindical:

“Art. 611-B.  Constituem objeto ilícito de convenção coletiva ou de acordo coletivo de trabalho, exclusivamente, a supressão ou a redução dos seguintes direitos:

…

XXII – proibição de qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de admissão do trabalhador com deficiência” (grifo não original)

É importante frisar que a existência de cláusulas em Acordos ou Convenções Coletivas do Trabalho que reduzam o alcance da Lei de Cotas espelha a própria visão equivocada e discriminatória da inclusão existente na sociedade e, por consequência, nas entidades sindicais, inclusive a dos trabalhadores, devendo ser ressaltado que as pessoas com deficiência e reabilitadas são, na expressiva maioria das empresas, uma minoria dos empregados, vez que as empresas limitam-se, em geral, a empregar apenas os percentuais exigidos pela Lei de Cotas, cujo limite máximo é 5%.  A própria dinâmica das negociações permite afirmar que haverá uma tendência, na negociação coletiva, de oferecimento de melhoria de benefícios gerais (como vale-alimentação, auxílio-creche, etc), em “sacrifício” da Lei de Cotas, sob os mais diversos argumentos, gerando imensos prejuízos ao acesso das pessoas com deficiência ao emprego.

A flexibilização de percentuais ou a exclusão de certos cargos ou atividades para a base de cálculo de cômputo da reserva legal do art. 93, da Lei de cotas afronta o Princípio da Igualdade de Oportunidades e se configura como discriminação por recusa de adaptação razoável, com o efeito de prejudicar ou impedir o exercício do trabalho das pessoas com deficiência em busca de emprego, nos termos do artigo 2º, da CDPD:

“Artigo 2-Definições 

“Discriminação por motivo de deficiência” significa qualquer diferenciação, exclusão ou restrição baseada em deficiência, com o propósito ou efeito de impedir ou impossibilitar o reconhecimento, o desfrute ou o exercício, em igualdade de oportunidades com as demais pessoas, de todos os direitos humanos e liberdades fundamentais nos âmbitos político, econômico, social, cultural, civil ou qualquer outro. Abrange todas as formas de discriminação, inclusive a recusa de adaptação razoável; (grifo não original)

Também caracterizável a discriminação, nos termos dos artigos:

– 3º, inc. VI, 4º, §1º e da vedação expressa no art.34, §3º (exigência de aptidão plena), da LBI; e, – 1º, da Lei nº 9.029/95.

               A possibilidade de contratação de pessoas com deficiência é estatisticamente comprovada, pela análise do nível de ocupação no conjunto de empresas brasileiras.

Existem 428.189 cargos ocupados nas empresas brasileiras sujeitas à cota legal, por empregados com deficiência e reabilitados de acordo com o eSocial  – posição em março/2022.

                De acordo com os dados obtidos com informações prestadas pelas próprias empresas ao eSocial, posição em março/2022, observa-se em cada Seção do CNAE-Classificação Nacional de Atividades Econômicas um  grande número de pessoas com deficiência e reabilitadas contratadas, bem como a existência de empresas com grande número destes trabalhadores contratados, inclusive em atividades econômicas geralmente ditas como de grande dificuldade de cumprimento da reserva legal. Tal fato também ocorre em atividades econômicas mais  específicas, em que geralmente há judicialização do descumprimento da reserva legal sob alegação de tentativas de contratação sem resultados,  demonstrando a plena possibilidade de contratação de pessoas com deficiência e reabilitadas e que o não cumprimento da cota legal se dá pela recusa de promoção de adaptação razoáveis e pela não remoção das barreiras existentes, sobretudo as atitudinais. 

Importante salientar que houve a  contratação, no período de 2010 a 2018, de 1.059.215 empregados com deficiência e reabilitados no conjunto de empresas brasileiras sujeitas à cota legal (dados do CAGED/RAIS).

Esses dados demonstram que também incide a discriminação pelo efeito prejudicial de grande amplitude que será gerado pela flexibilização da Lei de Cotas, facilmente perceptível quando se analisam os dados nacionais sobre as pessoas com deficiência/reabilitadas contratadas nas empresas brasileiras.

                Apesar de terem percentuais de participação de totais de empregados bem similares, da ordem de 47,43% (empresas não sujeitas à cota) e de 52,57% (empresas sujeitas à cota legal), em relação aos percentuais de empregados com deficiência contratados, esta participação é bem distinta, da ordem de 7,75% e 92,25%, com uma diferença expressiva de 416.091 empregados com deficiência/reabilitados, entre os dois tipos de empresas. 

É nítido que este efeito se dá por conta do efeito positivo da Lei de Cotas e qualquer flexibilização do art. 93, da Lei nº 8.213/91 implicará em aproximação destes percentuais (7,75% e 92,25%), por meio da redução gradual da participação dos empregados com deficiência nas empresas sujeitas à cota legal (92,25%), em face das dispensas sem justa causa esperadas,  tanto mais rápida quanto mais intensa seja a existência de acordos/convenções coletivas de trabalho com cláusulas flexibilizadoras da Lei de Cotas, o que implicará em redução expressiva dos postos de trabalho ocupados por pessoas com deficiência e reabilitadas.

                A análise da tabela II deixa bastante claro o efeito positivo da Lei de Cotas na contratação destes trabalhadores, quando se constata que nas empresas não sujeitas a cotas, os empregados com deficiência e reabilitados representam apenas 0,20% do total de empregados, enquanto nas empresas sujeitas às cotas este percentual é de 2,13%, mais de 10 vezes superior. 

                Mais uma vez, fica claro o efeito prejudicial de grande intensidade que será gerado pela existência de cláusulas em acordos/coletivos de trabalho que flexibilizem à cota legal e, portanto, a discriminação, nos termos da definição do artigo 2º, da CDPD e do artigo 4º, §1º, da LBI.

Estima-se, também, de forma similar àquela citada na análise da Tabela III, uma aproximação entre os dois percentuais, 0,20% e 2,13%, pela gradual redução deste último percentual, gerado por dois fatores aplicáveis às empresas sujeitas à cota legal,  cujas categorias patronais tenham obtido cláusulas que flexibilizem a Lei de Cotas  nas respectivas negociações sindicais: a dispensa de empregados com deficiência e reabilitados já contratados e não contratação de novos empregados nesta condição, nas mesmas proporções anteriormente aplicadas.

5.DO CARÁTER NACIONAL DA LEI DE COTAS E DA FRAGMENTAÇÃO DA INCLUSÃO DECORRENTE DA EVENTUAL DECISÃO PELA PREVALÊNCIA DAS CLÁUSULAS DE ACORDOS E CONVENÇÕES COLETIVAS DO TRABALHO

                Logo após a vigência da Constituição da República de 1988, nos quais diversos artigos foram incluídos para a proteção e inclusão das pessoas com deficiência,  foi promulgada a Lei nº 7.853, de 24.10.1989, que institui a Política Nacional para a Integração da Pessoa com Deficiência, regulamentada em 1999, por meio do Decreto nº 3.298, de 20.12.1998.

                Em 1991, foi editada a Lei nº 8.213/91, que estipulou, em seu artigo 93, a reserva de inclusão de pessoas com deficiência e reabilitadas, cujo cálculo considerava como base de cálculo os empregados de toda a empresa no Brasil (matriz e filiais).

                Em 2009, foi promulgada para vigência no plano interno, por meio do Decreto nº 6.949, de 25.08.2009, a Convenção sobre os Direitos da Pessoa com Deficiência, ratificada com status de Emenda Constitucional por meio do Decreto Legislativo nº 186, de 09.07.2008.

                Em 2015, entrou em vigor a Lei nº 13.146, de 06.07.2015-Lei Brasileira de Inclusão-Estatuto da Pessoa com Deficiência.

                Toda a construção jurídica sobre a inclusão da pessoa com deficiência no trabalho sempre focou o caráter nacional das ações, vez que visava uma mudança abrangente de visão, e as ações para efetivação de direitos e quebra de barreiras não poderia ser feita de forma localizada, com diferenciação em cada estabelecimento.

                A eventual possibilidade de prevalência de cláusulas restritivas de aplicação da Lei de Cotas oriundas de negociações entre sindicatos laborais e patronais, de âmbitos municipais, regionais, estaduais, federações e confederações destruirá o caráter nacional da Política Nacional de Inclusão de Pessoas com Deficiência no trabalho, uma vez que situações similares de empresas (mesma atividade econômica, similar base de cálculo,  estrutura de cargos, etc.), teriam situações distintas de aplicação da Lei de Cotas, de seu respectivo cumprimento/descumprimento.

                A título de exemplo hipotético, considerando 3(três) empresas da construção civil, localizadas nas cidades paulistas A, B e C, com 2.000 empregados cada, entre eles 100 mestre de obras, 400 pedreiros e 500 serventes de obras, poderíamos ter a seguinte situação esdrúxula: 

Poder-se-ia dizer que a empresa da Cidade A seria vítima de uma concorrência desleal, em face da necessidade de investimentos para a inclusão e das repercussões jurídicas da aplicação da cota legal, a exemplo da norma que vigorará a partir de abril/2023, acerca da exigência de cumprimento da Lei de Cotas de pessoas com deficiência e aprendizes para a formalização de contratos administrativos (Lei nº 14.133, de 1º.04.2021-Lei de Licitações e Contratos Administrativos). Há uma desvantagem econômica em relação às empresas B e C,  beneficiadas por cláusulas negociais flexibilizadoras da Lei de Cotas.

6.DA JURISPRUDÊNCIA SOBRE A FLEXIBILIZAÇÃO DA LEI DE COTAS, POR LEI OU POR VIA NEGOCIAL SINDICAL

Sequer a Lei pode flexibilizar a base de cálculo ou critérios de apuração para fins de cumprimento da reserva legal de pessoas com deficiência e reabilitadas (art. 93, da Lei nº 8.213/91). Na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5760-DF, o Supremo Tribunal Federal-STF considerou inconstitucional parte do artigo 1º, da Lei nº 13.194, de 24.11.2015, que dispunha sobre o “ensino profissional marítimo” e incorporava o artigo 16-A à Lei nº 7.573, de 23.12.1986, sem nenhuma pertinência como o tópico da Lei, com o seguinte teor:

“Art. 16-A . Os marítimos exercendo atividades embarcadas, por serem submetidos às exigências contidas em convenções e acordos internacionais ratificados pelo Brasil relativas às condições físicas, médicas e psicológicas, não integram a soma dos trabalhadores das empresas de navegação para o disposto no art. 93 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991.”  

Nessa ADIN 5760-DF, o STF assim se pronunciou:

“EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTUTUCIONALIDADE. ART. 16-A DA LEI 7.573/1986, INSERIDO PELO ART. 1 º DA LEI 13.194/2015. CONVENÇÃO DE NOVA YORK. EXCLUSÃO DOS TRABALHADORES MARÍTIMOS EMBARCADOS DO CÁLCULO PARA APURAÇÃO DAS VAGAS RESERVADAS A PESSOAS COM DEFECIÊNCIA (ART. 93 DA LEI 8.213/1991) EM EMPRESAS DE NAVEGAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE VEDAÇÃO LEGAL OU CONVENCIONAL AO TRABALHO DE PESSOAS PORTADORAS DE DEFICIÊNCIA EM EMBARCAÇÕES. PROTEÇÃO E INTEGRAÇÃO SOCIAL DAS PESSOAS PORTADORAS DE DEFICIÊNCIA. ISONOMIA. AÇÃO DIRETA JULGADA PROCEDENTE. 1. A Convenção de Nova York, a qual tratou dos direitos das pessoas com deficiência, foi incorporada ao ordenamento jurídico brasileiro como norma constitucional (Decreto 6.946/2009), nos termos do § 3º do art. 5º da Constituição Federal. 2. A deficiência física, por si só, não incapacita generalizadamente o trabalhador para o desempenho de atividades laborais em embarcações, não existindo exigência legal ou convencional de plena capacidade física para toda e qualquer atividade marítima. A eventual incompatibilidade entre determinadas atividades e certas limitações físicas não justifica a exclusão do trabalho marítimo do alcance da política pública de inclusão social das pessoas com deficiência. 3. A exclusão de postos de trabalho marítimo embarcado do cálculo destinado a apurar o número de vagas destinadas aos deficientes (art. 93 da Lei 8.213/1991) é desprovido de razoabilidade e desproporcionalidade, caracterizando-se como diferenciação normativa discriminatória. 4. A previsão dificulta arbitrariamente o acesso de pessoas com deficiência ao trabalho nas empresas de navegação, pois diminui a disponibilidade de vagas de trabalho para pessoas com deficiência. 5. Ação Direta julgada procedente.”.

Por sua vez, no processo nº TST-AACC-100639-49.2018.5.00.0000, a Seção Especializada em Dissídios Coletivos, em decisão da Ministra Relatora Kátia Magalhães Arruda, declarou a nulidade de cláusula de Convenção Coletiva de Trabalho que suprimia cargos (pilotos, comissários de bordo, etc) para composição da base de cálculo para aplicação dos percentuais previstos na Lei de Cotas, bem como decidiu pela não aplicabilidade ao caso concreto do que decidido no ARE 1.121.633 (Tema 1046 da Repercussão Geral), conforme o seguinte Acórdão:

“AÇÃO ANULATÓRIA. CONVENÇÃO COLETIVA DE TRABALHO FIRMADA ENTRE O SINDICATO NACIONAL DAS EMPRESAS AEROVIÁRIAS E O SINDICATO NACIONAL DOS AERONAUTAS. 1. CONTROVÉRSIA JURÍDICA QUE GIRA EM TORNO DO CUMPRIMENTO DAS COTAS DE CONTRATAÇÃO DE PESSOAS COM DEFICIÊNCIA E APRENDIZES. PREVISÃO EM CONVENÇÃO COLETIVA DE TRABALHO DE SUPRESSÃO DE FUNÇÕES PARA COMPOSIÇÃO DA BASE DE CÁLCULO. NÃO APLICABILIDADE AO CASO CONCRETO DO QUE DECIDIDO NO AGRAVO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO 1.121.633 (TEMA 1.046 DA REPERCUSSÃO GERAL). A 1ª Turma da Suprema Corte decidiu, no julgamento da RCL 40.013 AGR/MG, que a controvérsia jurídica que gira em torno do cumprimento das cotas para a contratação de aprendizes e pessoas com deficiência tem assento constitucional previsto nos arts. 7º, XXXI, 203, IV, e 227, caput e § 1º, II. Dessa forma, concluiu que a referida matéria não está abarcada pelo Tema 1046 da Repercussão Geral (Validade de norma coletiva de trabalho que limita ou restringe direito trabalhista não assegurado constitucionalmente). … 3. CLÁUSULA 3.1.19 – CONTRATAÇÃO DE PESSOAS COM DEFICIÊNCIA. A norma impugnada encontra-se fixada em instrumento normativo que vigorou pelo período de 1/12/2017 a 30/11/2018, portanto, já na vigência da Lei nº 13.467/2017. Quando instada pela via da ação anulatória, compete à Justiça do Trabalho, por meio dos seus Tribunais, apreciar o teor das normas firmadas em instrumento normativo autônomo, à luz do ordenamento jurídico vigente. E, se for o caso, extirpar do diploma negociado pelos seres coletivos as regras que retiram direitos assegurados por norma estatal de caráter indisponível. O art. 7º, XXVI, da Constituição Federal de 1988, assegura o reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho, que são elaborados e firmados pelos entes coletivos. A autonomia de vontade dos seres coletivos, manifestada mediante os instrumentos normativos autônomos, encontra limite nas normas heterônomas de ordem cogente, que tratam de direitos de indisponibilidade absoluta e normas constitucionais de ordem e de políticas públicas. O art. 611 da CLT dispõe que “Convenção Coletiva de Trabalho é o acordo de caráter normativo, pelo qual dois ou mais Sindicatos representativos de categorias econômicas e profissionais estipulam condições de trabalho aplicáveis, no âmbito das respectivas representações, às relações individuais de trabalho” Efetivamente, a autonomia coletiva dos sindicatos, assegurada pela Carta Magna, abrange a elaboração de normas de natureza coletiva, atinentes às condições aplicadas no âmbito das relações bilaterais de trabalho. No caso, a primeira questão que deve ser examinada nesta ação anulatória é se a matéria objeto da cláusula tem natureza coletiva. Observa-se que, ao excluir os aeronautas do cômputo na base de cálculo da cota prevista no artigo 93, da lei nº 8.213/91 e artigo 141, do Decreto nº 3.048/99, a norma impugnada trata de matéria que envolve interesse difuso (direito indivisível em que são titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato), no caso, interesse das pessoas com deficiência. Ou seja, a regra ora atacada transpassa o interesse coletivo das categorias representadas, para alcançar e regular direito difuso, tratando-se, inclusive, de matéria de ordem e de políticas públicas, e, por isso, não é passível de regulação pela via da negociação coletiva. Há, portanto, flagrante violação do art. 611 da CLT, que autoriza a pactuação de instrumento normativo autônomo (convenção coletiva de trabalho) entre dois ou mais sindicatos representativos de categorias econômicas e profissionais, a fim de fixar condições de trabalho aplicáveis, no âmbito das respectivas representações, às relações individuais de trabalho. Nessa condição, contata-se que a cláusula não atende os requisitos de validade estabelecidos no art. 104 do CCB, notadamente quanto à falta da capacidade dos agentes convenentes, para consentir e de dar função à regra, cujo objeto, repita-se, ultrapassa os interesses coletivos das categorias representadas, avançando sobre interesse de caráter difuso, que não são passíveis de negociação coletiva. Esta SDC já se pronunciou algumas vezes no sentido de declarar a nulidade de cláusula que trata de matéria estranha ao âmbito das relações bilaterais de trabalho, por afronta ao art. 611 da CLT (há julgados da SDC). Acrescente-se que, à luz do princípio da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da CF), da proibição de discriminação no tocante ao salário e aos critérios de admissão do trabalhador com  deficiência (art. 7º, XXXI, da CF), da isonomia (art. 5º, “caput”, da CF) e da valorização do trabalho (art. 170, III, da CF), a jurisprudência desta Corte Superior orienta-se no sentido de que o art. 93 da Lei nº 8.213/91, estabeleceu cota mínima para contratação de pessoas com deficiência ou reabilitados pela Previdência Social com base no percentual de incidência sobre o número total de empregados da empresa, não estabelecendo nenhuma ressalva ou exceção de cargos ou atividades para o cômputo do cálculo. Nessa perspectiva, forçoso declarar a nulidade da norma. Julga-se procedente esta ação anulatória, a fim de declarar nula a Cláusula 3.1.19 da Convenção Coletiva de Trabalho da Aviação Regular – 2017/2018 – SNA/SNEA – registro no MTE Nº MR085025/2017. 4. CLÁUSULA 3.1.20. APRENDIZ. O art. 7º, XXVI, da Constituição Federal de 1988, assegura o reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho, que são elaborados e firmados pelos entes coletivos. Nos termos do art. 611 da CLT, a autonomia coletiva dos seres coletivos, assegurada pela Carta Magna, abrange a elaboração de normas de natureza coletiva, atinentes às condições aplicadas no âmbito das relações bilaterais de trabalho. No caso, observa-se que, ao excluir os aeronautas do cômputo na base de cálculo da cota prevista no artigo 429 da CLT, também esta cláusula atinge interesse difuso, que transpassa o interesse privado passível de negociação pelas categorias representadas, regulando direito dissociado das condições de trabalho dos trabalhadores e, portanto, não deve constar em instrumento normativo autônomo, por afronta do disposto nos arts. 611 da CLT e art. 104 do CCB. Desse modo, forçoso declarar a nulidade da cláusula. Registre-se que, por óbvio, a declaração de nulidade da cláusula não elide as limitações e exclusões fixadas em regramento normativo estatal vigente, para efeito do calculo do percentual de contratação de aprendizes. Julga-se procedente esta ação anulatória, a fim de declarar nula a Cláusula 3.1.20 da Convenção Coletiva de Trabalho da Aviação Regular – 2017/2018 – SNA/SNEA – registro no MTE Nº MR085025/2017. …” ” (Id 47b74e5 – Acórdão Juntado por KÁTIA MAGALHÃES ARRUDA em 27/11/2020 01:25) (grifos não originais)

7.OUTROS DISPOSITIVOS NORMATIVOS

A Nota Técnica nº 70/2018/DEFIT/SIT/MTB, de 11.04.2018, estipula que na verificação da existência de qualquer cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho, que altere a aplicação do art. 93, da Lei nº 8.213/91, extinguindo ou restringindo o seu alcance, esta deve ser desconsiderada pelo Auditor Fiscal do Trabalho, para fins de aplicação do precitado art.93.

Por sua vez, o Ministério Público do Trabalho-MPT e o então Ministério do Trabalho, no Protocolo de Ação Conjunta nº 001/2018, de 15.05.2018, também se pronunciam pela nulidade e desconsideração de tais cláusulas.

8.DA VEDAÇÃO AO RETROCESSO SOCIAL

A eventual aprovação da aderência ao Tema-1046 em relação à Lei de Cotas incorrerá   em sérios prejuízos à inclusão, resultando em enorme retrocesso social, vedado nos termos do art. 26, da Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica):

– fragmentação e sérios prejuízos à  Política Nacional de Inclusão de Pessoas com Deficiência no Trabalho;

– efetivação de dezenas de milhares ou centenas de milhares de dispensas sem justa causa de pessoas com deficiência e reabilitadas, nas empresas abrangidas por Acordos ou Convenções Coletivas de Trabalho com cláusulas que flexibilizem a Lei de Cotas;

– diminuição da contratação de pessoas com deficiência e reabilitadas nas empresas citadas no item anterior;

– grande impacto nas contas públicas, vez que as pessoas com deficiência dispensadas que se enquadrem nos requisitos de percepção do Benefício de Prestação Continuada-BPC voltarão a requerer o seu recebimento. Estimando a dispensa de 100.000 pessoas com deficiência, teríamos um impacto anual no orçamento público federal da ordem de R$ 1.454.400.000,00;

– impacto no Sistema Único de Saúde, uma vez que boa parcela dos empregados com deficiência e reabilitados dispensados das empresas sujeitas à cota legal são beneficiários, juntamente com seus respectivos dependentes, de plano de saúde empresarial e voltarão a utilizar os serviços do SUS. 

Por todos os motivos acima expostos, descabe a arguição de aderência ao Tema 1046-SFT da flexibilização da Lei de Cotas por via de negociação sindical, por incompetência do agente e ilicitude do objeto e pela caracterização de discriminação por motivos derivadas da deficiência, em face da proteção instituída pela Constituição Federal e pela Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, incorporada ao ordenamento jurídico pátrio, por meio do Decreto Legislativo nº 186/2008 e Decreto nº 6.949/2009, conforme o procedimento do § 3º do art. 5º da Constituição, com  status de Emenda Constitucional e da aplicação do artigo 611-B, inciso XXII, da CLT.

– Ana Maria Machado da Costa – Auditora Fiscal do Trabalho -Coordenadora do Projeto de Inclusão de Pessoas com Deficiência e Reabilitadas do INSS – SRTb/RS

 – Arnaldo Bastos Santos Neto – Auditor Fiscal do Trabalho  – Coordenador do Projeto de Inclusão de Pessoas com Deficiência e Reabilitados do INSS – SRT/GO

– Antônio Alves Mendonça Junior – Auditor Fiscal do Trabalho – SRTb/MG

 – Caroline de Almeida Mendes Lima – Auditora Fiscal do Trabalho – Coordenador do Projeto de Inclusão de Pessoas com Deficiência e Reabilitadas do INSS – SRT/MT

 – Douglas Ferreira Santos – Auditor Fiscal do Trabalho – Coordenador do Projeto de Inclusão de Pessoas com Deficiência e Reabilitados do INSS – SRTb/MS

– Erika Medina Stancioli- Auditora-Fiscal do Trabalho- SRTb/PR

 – Fabíola Paula Cavalcante – Auditora Fiscal do Trabalho – Coordenadora do Projeto de Inclusão de Pessoas com Deficiência e Reabilitadas do INSS – SRT – AM

– Fernando André Sampaio Cabral – Auditor Fiscal do Trabalho – Coordenador do Projeto de Inclusão de Pessoas com Deficiência e Reabilitadas do INSS – SRTb/PE

– Geórgia Marques Moreira – Auditora Fiscal do Trabalho  –  Coordenadora do Projeto de Inclusão de Pessoas com Deficiência e Reabilitadas no INSS – SRT/ES

 – José Carlos do Carmo – Auditor Fiscal do Trabalho – Coordenador do Projeto de Inclusão de Pessoas com Deficiência e Reabilitadas do INSS – SRT/SP

– José Crisóstomo Bazílio Neto – Auditor Fiscal do Trabalho – Coordenador do Projeto de Inclusão de pessoas com Deficiência e Reabilitadas do INSS – SRT/CE

– Lailah Vasconcelos de Oliveira Vilela – Auditora Fiscal do Trabalho- Projeto de Inclusão de Pessoas com Deficiência e Reabilitadas do INSS – GRTb -Betim/MG

– Leonardo Ivan da Paz Araújo – Auditor Fiscal do trabalho  –  Coordenador do Projeto de Inclusão de Pessoas com Deficiência e Reabilitados do INSS – SRT/PI

– Lorena Garcia Mueller Costa – Auditora Fiscal do Trabalho e Coordenadora da Inclusão de Pessoas com Deficiência e Reabilitadas na SRT/BA

– Luciana Xavier Sans de Carvalho- Auditora Fiscal do Trabalho e Coordenadora de Inclusão de Pessoas com Deficiência e Reabilitados do INSS no Mundo do Trabalho da SRT/SC

– Marcelo Freitas – Auditor Fiscal do Trabalho – Coordenador do Projeto de Inclusão de Pessoas com Deficiência e Reabilitados do INSS – SRTb/RJ

 – Marcos dos Santos Marinho –  Auditor Fiscal do Trabalho –  Coordenador do Projeto de Inclusão de Pessoas com Deficiência e Reabilitados do INSS da SRTB/AP

– Maria Bomfim de Oliveira- Auditora Fiscal do Trabalho- Coordenadora do Projeto de Inclusão de Pessoas com Deficiência e Reabilitadas do INSS – SRTb- AC

 – Patrícia Siqueira – Auditora Fiscal do Trabalho – Coordenadora do Projeto de Inclusão de Pessoas com Deficiência e Reabilitadas do INSS – SRTb/MG

 – Priscila Leal Silva – Auditora fiscal do Trabalho – Projeto de Inclusão de pessoas com deficiência e Reabilitados do INSS – SRT/BA 

 – Rogério de Oliveira – Auditor Fiscal do Trabalho –  Coordenador do Projeto de Inclusão de Pessoas com Deficiência e Reabilitados do INSS – SRTb/RN

 – Rogerio Nazareno Vinas da Costa – Auditor Fiscal do Trabalho – Coordenador do Projeto de Inclusão de Pessoas com Deficiência e Reabilitadas do INSS – SRT/PA

 – Temis Teodora Gomes Cordeiro – Auditora Fiscal do Trabalho –  Coordenadora do Projeto de Inclusão de Pessoas com Deficiência e Reabilitados do INSS – SRTb/RO.

– Thais Castilho – Coordenadora do Projeto de Inserção de Pessoas com Deficiência e Reabilitados do INSS no âmbito da SRTb/RR

– Valéria Félix Mendes Campos- coordenadora do Projeto de Inserção de Pessoas com Deficiência da SRTb/MA