Entre a lei que promete proteção e a realidade que frequentemente a nega.

• * Por Igor Lima

Uma análise jurídica que o debate público não pode continuar adiando

“O papel do Estado não é escolher um lado e excluir o outro. É assegurar que cada um possa viver a sua própria convicção.” Min. Luís Roberto Barroso, ADPF 442

I. A PERGUNTA QUE O DEBATE EVITA

Em 2024, 12.004 bebês nasceram no Brasil de mães com até 14 anos. Qualquer relação sexual com menor de 14 anos é, por lei, estupro de vulnerável: esses nascimentos têm, todos eles, uma criança vítima de crime do outro lado. O Atlas da Violência registrou 29.135 notificações de violência sexual contra crianças de 5 a 14 anos no mesmo período, crescimento de mais de três mil casos em um único ano, faixa etária que concentra 66% de todas as notificações de violência sexual do país. O SUS contabilizou 9.140 casos de estupro contra meninas que resultaram em gravidez; desse total, apenas 20% conseguiram acessar o aborto legal a que têm direito desde 1940. Os outros 80% não tiveram acesso a um procedimento que a lei brasileira garante há oitenta e seis anos.

Esses números são do Ministério da Saúde e do Atlas da Violência. São a medida exata do abismo entre o direito escrito em lei e a disposição real das instituições de torná-lo concreto. Em menos de dois minutos, com plenário praticamente vazio e sete senadores presentes, o Senado Federal aprovou, em 2 de junho de 2026, o decreto legislativo que derrubou a Resolução n.º 258/2024 do Conanda, norma que disciplinava o atendimento humanizado a crianças e adolescentes vítimas de estupro. No mesmo período, o STF retomou a ADPF 442, arguição de descumprimento de preceito fundamental, ação constitucional que questiona se uma lei é compatível com a Constituição, e que debate se a criminalização do aborto voluntário nas primeiras semanas viola direitos fundamentais. Este artigo não entra na disputa moral sobre o aborto: essa disputa é legítima e pessoas esclarecidas se encontram em lados opostos. O que se examina é o que o ordenamento jurídico já decidiu e o que as instituições estão obrigadas a garantir. Como formulou o Ministro Barroso, a questão real não é ser a favor ou contra o aborto. É definir se o Estado pode mandar prender a mulher que decide não continuar uma gestação por razões que só a ela dizem respeito, e se pode deixar uma criança vítima de estupro sem o único amparo que a lei sempre lhe ofereceu.

Ninguém é favorável ao aborto em si. O papel do Estado e da sociedade é evitar que ele aconteça, com educação sexual, distribuição de contraceptivos e amparo a quem deseje ter o filho e esteja em circunstâncias adversas. Mas uma criança de 10 anos que engravida por estupro não é mãe: é vítima duas vezes. Primeiro pelo crime que sofreu. Depois pela omissão do Estado que lhe nega o único amparo que a lei sempre lhe ofereceu. O corpo de uma criança não está preparado para uma gestação. Sua mente tampouco. A vulnerabilidade que a lei reconhece de forma absoluta não é apenas jurídica: é física, psicológica e humana.

O argumento mais frequente contra o aborto é o direito à vida do nascituro, e ele merece respeito e resposta séria. A Constituição de 1988 protege a vida como valor fundamental, e ninguém que defenda o acesso ao aborto legal está defendendo o fim desse valor. O que o ordenamento jurídico estabelece, e o que o Supremo Tribunal Federal já reconheceu em precedentes como a ADPF 54, é que os direitos fundamentais não são absolutos e precisam ser ponderados entre si quando entram em conflito. Tratar a mulher ou a criança vítima de estupro como criminosa por não querer continuar a gestação é uma inversão que o próprio direito não sustenta: ela é a vítima, não a responsável pelo crime que sofreu. Defender seu direito de escolha não é defender o assassinato. É reconhecer que o Estado não pode impor à vítima de um crime as consequências desse crime como se fossem obrigação sua.

II. OITENTA E SEIS ANOS DE DIREITO IGNORADO

O Código Penal, no artigo 128, inciso II, não pune quem realiza o aborto em caso de estupro desde 1940, dispositivo jamais revogado. A Resolução n.º 258/2024 do Conanda não criou esse direito: organizou como saúde, assistência social, Conselho Tutelar e Ministério Público devem se articular para garanti-lo a crianças vítimas de violência sexual, dispensando exigências que a lei penal jamais impôs, como o boletim de ocorrência. A competência do Conanda para editar essa norma está expressa no Estatuto da Criança e do Adolescente, o ECA, e na lei que criou o próprio Conselho. Derrubar a resolução não é tomar posição sobre o aborto: é remover o instrumento que permitia a uma criança exercer um direito que a lei já lhe garantia. O efeito prático é idêntico ao da criminalização. O dado do Ministério da Saúde já demonstrava isso antes do decreto: 80% das vítimas não acessavam o procedimento mesmo com a resolução em vigor.

O risco concreto para essas crianças ficou exposto em 5 de junho de 2026, três dias após o decreto legislativo, quando a Polícia Civil prendeu na Barra da Tijuca, no Rio de Janeiro, um homem sem qualquer formação em medicina que realizava abortos clandestinos em uma clínica irregular. Ele operava sem equipamentos cirúrgicos adequados, sem materiais básicos de emergência, chegando a usar papel toalha durante os procedimentos. O caso veio à tona após a morte de uma mulher que se submeteu ao procedimento com ele; uma segunda vítima sofreu lesões graves. Quando o Estado bloqueia o acesso ao procedimento legal e seguro, é para esse tipo de lugar que uma família desesperada pode levar uma criança de 10 anos vítima de estupro. A criminalização e a remoção de diretrizes de acesso não eliminam o aborto: empurram as mais vulneráveis para as mãos de quem não tem qualificação, não tem estrutura e não responde por nada. O Estado que fecha a porta do hospital não fecha a porta da clandestinidade. Apenas retira a proteção de quem já é vítima.

III. O PARADOXO DE 2026: A LEI QUE ACUSA O DECRETO

Em março de 2026, o mesmo Congresso que em junho sustou a Resolução do Conanda promulgou a Lei n.º 15.353/2026, inserindo no Código Penal dois dispositivos de clareza absoluta: a presunção de vulnerabilidade da vítima menor de 14 anos é absoluta e inadmissível sua relativização, e as penas se aplicam independentemente do consentimento da vítima ou da ocorrência de gravidez resultante do crime. Em março, o legislador afirmou que a criança jamais pode consentir e que a gravidez resultante do crime não atenua o criminoso. Em junho, removeu as diretrizes que garantiam à vítima desse crime o único acesso que a lei lhe oferecia para remediar o que sofreu, garantido há oitenta e seis anos. A Súmula 593 e o Tema 918 do STJ, enunciados que consolidam o entendimento obrigatório dos tribunais sobre o tema, reforçam que essa proteção absoluta estava assentada no entendimento dos tribunais antes mesmo da lei de 2026. O Tema 1.121 do STJ vai além: estabelece que mesmo atos de menor gravidade, quando praticados contra menor de 14 anos com intenção libidinosa, configuram estupro de vulnerável, sendo impossível qualquer desclassificação do crime para tipo menos grave. Não há gradação, não há relativização, não há brecha. Não é questão de opinião: é incoerência interna do próprio ordenamento, que o STF será instado a examinar pelas ações já anunciadas pela Defensoria Pública da União.

IV. A CONSTITUIÇÃO, O ECA E O ARGUMENTO DO PODER FAMILIAR

O artigo 227 da Constituição determina que é dever do Estado assegurar à criança, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde e à dignidade, colocando-a a salvo de toda forma de violência e exploração sexual. Não existe hierarquia constitucional mais alta. O poder familiar, invocado como fundamento do decreto, é reconhecido pelo ordenamento, mas não é absoluto: o artigo 130 do ECA autoriza o afastamento do agressor da moradia quando ele integra a família, e o artigo 98 determina que as medidas de proteção são cabíveis inclusive quando os direitos da criança são violados por ação ou omissão dos próprios responsáveis. O ponto não é abstrato: o Anuário Brasileiro de Segurança Pública de 2025 registra que 59% dos estupros de menores de 14 anos foram praticados por familiares. Nesses casos, invocar o poder familiar para obstruir o acesso da criança ao procedimento legal não é proteção da família. É, na prática, proteger quem cometeu o crime. O STJ já enfrentou diretamente essa questão: no julgamento do AgRg no REsp n. 1.830.642, a Sexta Turma decidiu que é irrelevante o consentimento dos avós detentores da guarda para afastar o crime de estupro de vulnerável, pois a vítima tinha 12 anos. Se nem a concordância dos próprios responsáveis legais torna o ato aceitável perante a lei, como poderia o poder desses mesmos responsáveis ser invocado para negar à vítima o único direito que a lei sempre lhe assegurou?

V. O QUE O DIREITO INTERNACIONAL EXIGE DO BRASIL

O direito internacional dos direitos humanos não é argumento decorativo: é obrigação jurídica vinculante com força superior à lei ordinária no ordenamento brasileiro. A Convenção Americana sobre Direitos Humanos impõe ao Estado obrigações ativas de proteção que vão além da simples abstenção. A Convenção de Belém do Pará, único tratado internacional especificamente dedicado à erradicação da violência contra a mulher, determina que os Estados garantam às vítimas de violência sexual acesso a serviços de saúde adequados. A Convenção sobre os Direitos da Criança obriga o Brasil a proteger a criança contra o abuso sexual e a assegurar-lhe cuidados de saúde sem barreiras. O Comitê para a Eliminação da Discriminação contra a Mulher, o CEDAW, já recomendou formalmente ao Brasil que remova obstáculos ao aborto legal para vítimas de estupro. A Convenção Contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes, ratificada pelo Brasil pelo Decreto n.º 40/1991, acrescenta uma dimensão ainda mais grave: o Relator Especial da ONU sobre Tortura já afirmou que a negação de serviços de saúde reprodutiva, quando impõe sofrimento grave e previsível a mulheres e crianças, pode configurar tratamento cruel, desumano ou degradante. Para uma criança de 10 anos vítima de estupro, obrigada a carregar uma gestação resultante desse crime porque o Estado removeu os instrumentos de acesso ao procedimento legal, esse enquadramento é juridicamente preciso. O Comitê dos Direitos da Criança, nas Observações Gerais n.º 4 e n.º 20, é explícito: nenhum Estado pode criar entraves ao acesso de crianças a serviços de saúde reprodutiva legalmente previstos. A Corte Interamericana de Direitos Humanos, no caso Artavia Murillo vs. Costa Rica, em 2012, condenou um Estado por criar obstáculos a procedimentos médicos reprodutivos, afirmando que a proteção do nascituro não pode suprimir os direitos fundamentais da mulher de forma absoluta. Esse precedente é vinculante para o Brasil. Remover diretrizes humanizadas de atendimento sem alternativa equivalente é exatamente o tipo de omissão que o sistema internacional já qualificou como violação.

VI. O VOTO DO MINISTRO BARROSO E OS FUNDAMENTOS DA ADPF 442

Na ADPF 442, o Ministro Barroso acompanhou a Relatora Ministra Rosa Weber com fundamentos que se acumulam com lógica própria. O ponto de partida recoloca a pergunta: não se trata de ser a favor ou contra o aborto, mas de definir se o Estado tem o poder de prender a mulher que decide interrompê-lo por razões que só a ela pertencem. Pesquisas da OMS demonstram que a criminalização não reduz o número de abortos, apenas impede que sejam realizados com segurança; uma norma que não alcança o objetivo que a legitima é, por definição, desproporcional. A seletividade é igualmente reveladora: a criminalização recai sobre mulheres pobres, enquanto mulheres com recursos acessam o procedimento no Uruguai, na Colômbia ou na Europa, o que viola o artigo 5.º da Constituição em sua dimensão mais elementar. A autonomia reprodutiva está consagrada no artigo 226, §7.º, que reconhece o planejamento familiar como direito fundado na dignidade humana. O direito comparado confirma: 39 países europeus e outros como Austrália, Canadá e Nova Zelândia não criminalizam o aborto nas primeiras semanas. Sobre convicção religiosa, o Ministro é claro: é perfeitamente possível ser simultaneamente contra o aborto e contra a criminalização, pois o Estado laico, nos termos do artigo 19 da Constituição, não pode impor à sociedade as normas morais de qualquer tradição. O fundamento mais denso é também o mais simples: em democracias, o papel do Estado não é resolver desacordos morais razoáveis escolhendo um lado. É garantir que cada pessoa possa viver sua própria convicção. Esses fundamentos, reunidos, não defendem o aborto. Questionam se o Direito Penal é o instrumento adequado para lidar com uma decisão que afeta, de forma primária e irreversível, a própria pessoa que a toma.

VII. O QUE O DIREITO EXIGE E O QUE O SILÊNCIO PRODUZ

Há uma criança, em algum lugar do Brasil, que foi estuprada, que engravidou, e que depende de uma instituição para exercer um direito que a lei lhe garante há oitenta e seis anos. Os dados mostram que essa criança tem entre 5 e 14 anos na maioria dos casos, que o agressor é familiar em 59% das situações e que os registros de violência cresceram mais de três mil casos em um único ano. Ela não escolheu estar nessa situação. Não pediu ao Estado que resolvesse um desacordo moral em seu nome. Pediu, apenas, que a lei fosse aplicada.

O Brasil de 2026 responde a esse pedido com um paradoxo: a mesma ordem jurídica que em março declarou que a criança jamais pode consentir e que a gravidez resultante do crime não atenua o criminoso, em junho removeu as diretrizes que tornavam acessível o único amparo legal que a lei sempre lhe assegurou. Isso não é neutralidade. Não é proteção da família. Não é proteção da vida. É, objetivamente, a escolha de deixar essa criança sem amparo, com consequências reais sobre uma pessoa real. O STF terá de se pronunciar. E quando o fizer, a Constituição de 1988, o ECA, os tratados internacionais e oitenta e seis anos de lei penal em vigor já respondem às perguntas que o Ministro Barroso formulou. O Brasil tem um histórico doloroso de naturalizar o que não deveria ser natural: a violência contra os mais vulneráveis, a omissão diante do sofrimento de quem não tem voz, a lentidão das instituições quando a vítima é pobre, criança ou mulher. Cada vez que o ordenamento recua diante de uma criança vítima de estupro, cada vez que instrumentos de proteção são removidos sem alternativa, esse histórico se repete. E se repete não por acidente, mas por escolha. O que se espera das instituições não é heroísmo. É que façam o que juraram fazer: aplicar a lei, a todos, sem exceção. Uma criança que espera há oitenta e seis anos merece mais do que isso.

• * Igor Lima é advogado (OAB/RJ), especialista em Direitos Humanos e sustentabilidade, e pessoa com deficiência. Coordenador da coletânea jurídica “Deficiência e os Desafios para uma Sociedade Inclusiva”, citada no STJ, TST, STF e presente em instituições como Harvard e Universidade de Coimbra. Autor de artigos publicados em espaços como ABDConst, Future Law e revistas jurídicas nacionais, atua como palestrante em instituições como UERJ, UFRJ, UFF, OAB/RJ e MPRJ. Dedica-se à pesquisa e defesa dos direitos das pessoas com deficiência, com experiência em inclusão, políticas públicas e ESG.   
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