OPINIÃO

• * Por Igor Lima

Por que o artigo 88 da Lei Brasileira de Inclusão existe, mas raramente pune alguém

Desde 2015, discriminar uma pessoa por causa de sua deficiência é crime no Brasil. O artigo 88 da Lei Brasileira de Inclusão prevê reclusão de um a três anos, e multa, para quem pratica, induz ou incita esse tipo de discriminação. Se o ato ocorrer por meio de comunicação social ou publicação de qualquer natureza, a pena sobe para dois a cinco anos. É um tipo penal específico, criado justamente porque, antes da lei, não existia crime autônomo para esse tipo de conduta no Brasil, e episódios de discriminação precisavam ser encaixados, com dificuldade, em crimes genéricos como injúria ou difamação.

Não existe, até onde consegui confirmar, uma estatística nacional pública que diga quantas condenações esse artigo já gerou desde 2015. Isso já é revelador por si só: um crime específico, criado há quase dez anos, sem número oficial de aplicação amplamente divulgado. Mas a jurisprudência disponível mostra um padrão consistente que ajuda a entender por quê esse tipo penal enfrenta tanta dificuldade para se traduzir em condenação.

O obstáculo que aparece repetidamente nos julgados

Em uma apelação criminal julgada por um tribunal estadual, o Ministério Público recorreu contra a absolvição de uma pessoa acusada de incitar discriminação contra pessoas com deficiência por meio de uma publicação em rede social. O tribunal manteve a absolvição, e o fundamento é revelador: o crime do artigo 88 exige comprovação inequívoca do dolo específico, ou seja, a vontade consciente e deliberada de discriminar em razão da deficiência. A mera repercussão negativa de uma publicação, mesmo que ofensiva, não basta. Diante de dúvida razoável sobre a real intenção de quem publicou, prevaleceu o princípio constitucional do in dubio pro reo.

Esse não é um caso isolado. Em outro processo, envolvendo a publicação de uma piada em um show de stand-up comedy no Instagram, a controvérsia girou em torno da competência para julgar o caso, mas o pano de fundo era o mesmo: humor, ironia e ambiguidade de contexto tornam extremamente difícil provar, além de dúvida razoável, que havia intenção deliberada de discriminar.

Em contraste, há também casos de condenação, mas eles tendem a envolver situações em que a discriminação foi explícita e direta, sem ambiguidade possível. Um tribunal condenou uma mulher pela prática do crime do artigo 88 combinado com injúria, depois que ela ofendeu diretamente uma aluna com deficiência intelectual, além de servidores públicos, em um contexto em que a autoria e o dolo discriminatório ficaram comprovados por boletim de ocorrência, depoimentos e prova oral direta.

O padrão que emerge dessas decisões é claro: quando a discriminação é textual, direta e sem espaço para outra interpretação, a condenação acontece. Quando ela é sutil, ambígua, ou embutida em humor, ironia ou comentário genérico, o crime praticamente se torna impossível de provar.

Uma fragilidade estrutural, não só probatória

Existe ainda um segundo problema, de natureza processual, apontado por comentaristas do próprio Estatuto da Pessoa com Deficiência. Como a pena mínima do artigo 88, em sua forma simples, não ultrapassa um ano, o crime admite suspensão condicional do processo, prevista no artigo 89 da Lei nº 9.099/95. Na prática, isso significa que, mesmo quando o Ministério Público consegue oferecer denúncia, o processo pode ser suspenso mediante certas condições, sem necessariamente chegar a uma condenação formal e a uma pena efetivamente cumprida.

Some-se a isso outro fator técnico: juristas que comentam o dispositivo apontam que a relação entre o artigo 88 da LBI e os crimes específicos previstos na Lei nº 7.853/89 (lei anterior, de apoio à pessoa com deficiência) é de gênero e espécie. Isso quer dizer que, antes de aplicar o artigo 88, o operador do direito precisa verificar se a conduta já não se encaixa em um dos tipos mais específicos da lei de 1989, o que adiciona uma camada extra de complexidade técnica à já difícil tarefa de provar o dolo discriminatório.

Por que ter a lei não é o mesmo que ela funcionar

O que esse conjunto de decisões e comentários jurídicos revela é uma distância entre a existência formal do crime e sua efetividade prática. O artigo 88 nasceu de um objetivo claro, declarado pela própria doutrina penal: tutelar a dignidade da pessoa com deficiência e dar resposta penal a condutas que, antes, ficavam impunes ou mal enquadradas em outros tipos penais. Mas um crime que exige prova de intenção específica, que compete com um regime de suspensão condicional que dispensa condenação formal, e que só se aplica com clareza em casos de discriminação explícita e sem ambiguidade, acaba deixando de fora justamente a forma mais comum de discriminação capacitista: aquela que se disfarça de brincadeira, de opinião, ou de comentário “sem querer ofender”.

Talvez o problema mais honesto a reconhecer seja este: criar um tipo penal específico foi um avanço simbólico e jurídico importante. Mas a experiência de quase dez anos de aplicação sugere que a lei, sozinha, não resolve o problema que pretendia enfrentar. Ela deu nome ao crime. Não deu, na mesma medida, instrumentos para prová-lo.

• * Igor Lima é advogado (OAB/RJ), especialista em Direitos Humanos e sustentabilidade, e pessoa com deficiência. Coordenador da coletânea jurídica “Deficiência e os Desafios para uma Sociedade Inclusiva”, citada no STJ, TST, STF e presente em instituições como Harvard e Universidade de Coimbra. Autor de artigos publicados em espaços como ABDConst, Future Law e revistas jurídicas nacionais, atua como palestrante em instituições como UERJ, UFRJ, UFF, OAB/RJ e MPRJ. Dedica-se à pesquisa e defesa dos direitos das pessoas com deficiência, com experiência em inclusão, políticas públicas e ESG.   
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